*4258. Мои Дигесты

[Юстиниан]

http://www.gumer.info/bibliotek_Buks.../digest/26.php
Титул I. Об опеках
Титул II. О завещательной опеке
Титул III. Об утверждении опекуна или попечителя
Титул IV. О законных опекунах
Титул V. Об опекунах и попечителях, назначенных распоряжением лица, имеющего право назначения; и кто и по каким основаниям может быть в особенности назначен (опекуном или попечителем)
Титул VI. О тех, кто истребует назначение опекунов или попечителей, и где эти просьбы предъявляются
Титул VII. О должности и об ответственности опекунов и попечителей, которые вели или не вели дела, и о предъявлении одним или несколькими исков либо об ответе по искам
Титул VIII. Об утверждении сделок опекунами и попечителями и об их согласии (на совершение подопечным сделок)
Титул IX. Когда в силу действий опекуна или попечителя несовершеннолетние могут предъявлять иск или быть ответчиками по иску
Титул Х. Об опекунах и попечителях, не внушающих доверия
Титул I. Об опеках

1. Павел в 38-й книге «Комментариев к эдикту». Как определяет Сервий, опека есть установленная и разрешаемая цивильным правом сила и власть в отношении свободного лица для защиты того, кто вследствие возраста не в состоянии защищаться самостоятельно.

1. Опекунами же являются те, кто обладает этой силой и властью, от этого они и получили свое название, ведь они называются опекунами, то есть как бы охранителями и защитниками, подобно тому как охраняющие храмы называются храмовыми смотрителями2.

2. Немой не может быть назначен опекуном, так как он не может совершать утверждение3.

3. Глухой не может быть назначен опекуном, и многие, в том числе и Помпо-ний в 69-й книге «(Комментариев) к эдикту», доказывают это тем, что опекун должен не только говорить, но и слушать.

2. Помпоний в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Сирота не должен обращаться в суд, чтобы истребовать себе опекуна или чтобы (получить возможность) отправиться к своему опекуну.

3. Ульпиан в 37-й книге «Комментариев к Сабину». Если тот мальчик-сирота или та девочка-сирота, которые имеют опекуна, впадут в безумие, то в этом случае они находятся в таком положении, что продолжают оставаться под опекой; таково было мнение и Квинта Муция, да и Юлиан это доказывает, и мы пользуемся тем же правом, так что попечительство прекращается, когда кончается срок опеки. Сиротам, если они имеют опекунов, в случае их безумия не назначается попечительство, а если они не имеют опекунов и впадают в безумие, то тем не менее смогут получить опекунов, потому что закон XII таблиц установил, что общее правило не распространяется на мальчиков и девочек сирот.

1. Ведь мы все-таки не допускаем, чтобы агнаты были попечителями сирот, поэтому я счел, что и в случае, если в безумие впадет лицо моложе 25 лет, ему должен быть дан попечитель не как безумному, а как несовершеннолетнему, как если бы имело место возрастное ограничение. Поэтому-то мы и определили, что тому, кто по возрасту подлежит попечительству или опеке, нет необходимости добиваться попечителя через суд, как это делается в отношении безумного; и так предписал император Антонин Август, когда был спрошен о том, с какого возраста признается безумие.

2. Если подопечный или подопечная желают вести судебное дело против своего опекуна, назначенного в законном порядке, или если опекун хочет вести против них судебное дело и

' Ср. lust. Inst. I.13 (примеч. ред.).

2Преамбула и

\=IustInst. I.13.1-2 (примеч. ред.).

3Auctoritas - утверждение опекуном юридических актов, совершаемых подопечным
Дигесты Юстиниана 547

испрашивается для этой цели назначение попечителя, то назначается ли попечитель по требованию их самих (подопечных) или же и по требованию противника? И нужно знать, что при предъявлении ими иска или при предъявлении иска к ним может быть назначен попечитель, но не иначе, как если бы об этом просил тот, кому следует назначить попечителя. Далее, Кассий в 6-й книге («Книг о цивильном праве») писал, что в качестве такого попечителя может быть назначен только присутствующий и попечитель может быть назначен только лицу, присутствующему и заявляющему об этом требование, а потому попечитель не может быть назначен ребенку4. Тот же Кассий говорит, что если подопечный не хочет просить о назначении попечителя, чтобы избегнуть предъявления к себе иска, то он должен быть принужден претором.

3. Помпоний в 6-й книге «Комментариев к Сабину» написал, что такого <попечителя> можно предоставить в любом месте и в любое время.

4. Если подопечный сирота потребовал у претора "^такого попечителя* и не добавил, для какого дела, то значит ли это, что он дается для всякого судебного спора? И Цельс говорит, что Сервий считал очевидным, что попечитель дается для всякого дела.

4. Павел в 8-й книге «Комментариев к Сабину». Таким образом, когда говорится, что в случае, если <попечитель> дан без обозначения цели, он считается данным для всякого судебного разбирательства, возможно, имеется в виду то, что если с опекуном ведется иск о разделе наследства, или о разделе общего имущества, или об установлении границ и если (попечитель) дан без обозначения цели, то <попечитель> действует по поводу того, о чем судятся подопечный или подопечная, но также и наоборот, от имени того, с кем они судятся.

1. <Попечителя> могут истребовать и многие лица на место многих, или одно лицо на место многих, или одно лицо на место одного, или для одного судебного разбирательства, или для многих тяжб.

5. Помпоний в 17-й книге «Комментариев к Сабину». Если один "такой попечитель* уже был истребован, то пока он остается Попечителем*, другой Попечитель* для того же самого судебного разбирательства не может быть истребован.

1. Если же, скажем, некий Тиций истребован как Попечитель* (в судебной тяжбе) против Сея, то тот же Тиций может быть дан (в качестве попечителя) и против другого опекуна, так как одно лицо может занимать место двух Попечителей* в разных тяжбах. То же самое происходит и в случае, если одно и то же лицо истребуется для различных судебных тяжб в разное время.

6. Ульпиан в 38-й книге «Комментариев к Сабину». Верно то, что несовершеннолетним может быть дан немой опекун, так же как и немая, однако вызывает сомнение, может ли этим опекунам предоставляться

4 Infanti - имеется в виду ребенок, не достигший семи лет.
Дигесты Юстиниана 549

право утверждения (сделок)5. Если это возможно в отношении молчащего, то возможно и в отношении немого. И это тем более верно, что, как написал Юлиан в 21-й книге дигест, также и молчащим может предоставляться право утверждения сделок (подопечного).

1. Установлено, что наместники провинций не могут назначить опекуна под условием, и если опекун назначен (под условием), то это назначение не имеет никакой силы. Так говорит Помпоний; дополнение же, которое делают наместники провинций: «Я назначаю опекуном, если (назначаемый) предоставит обеспечение», содержит в себе не условие, но напоминание о том, что данному лицу не иначе будет предоставлено опекунство, как если он предоставит обеспечение, *то есть ему будет разрешено вести дела не иначе, как если он обеспечит сохранность имущества в целости*.

2. Назначение опекуна не является исключительным правом высшей власти или юрисдикции, но может быть производимо тем, кому это специально предоставлено законом, или сенатусконсультом, или принцепсом.

3. Несовершеннолетнему глухому может быть назначен опекун.

4. Ясно, что опекун не может быть назначен лицу, отец которого находится во власти врагов; но если (опекун) назначен, то может возникнуть вопрос, не является ли назначение неопределенным6. И я не думаю, что назначение имеет силу; ведь после возвращения отца (сын или дочь) вновь поступают под его власть, как если бы отец никогда не был в плену у врагов. Но к имуществу должен быть назначен попечитель, чтобы имущество не погибло за этот промежуток времени7.

7. Он же во 2-й книге «Обсуждений». Если претор назначил подвластного сына опекуном и если отец признал опекунство, то он отвечает в полном объеме; если же не признал, то (отвечает) лишь в объеме пекулия. Считается признавшим (опекунство) тот, кто или вел дела, или дал согласие сыну, ведущему дела, или вообще касался дел опеки. Поэтому если некто написал сыну, чтобы тот заботливо вел дела опеки, «так как, - сказал он, - ты должен знать, что ущерб возлагается на нас», то я сказал, что это лицо считается признавшим (опекунство). Конечно, если он лишь напоминал8 сыну, то он не считается признавшим.

8. Он же в 1-й книге «Мнений». Также и патрон как опекун должен оказывать доверие своему вольноотпущеннику, и если ведутся какие-либо дела против обмана должников, хотя бы и обмана несовершеннолетнего вольноотпущенника-сироты, то разрешается, чтобы публичное право здесь не действовало9.

5 Примененный здесь термин auctoritas имеет очень широкое значение, дословно он означает «авторство», т.е. право хозяина, создателя вещи на эту вещь, иначе говоря, авторское право (примеч. ред.).

6 Не зависит ли действительность назначения от последующих событий, в частности от возвращения отца из плена.

7 За промежуток времени между взятием отца в плен и его возвращением.

8 Давал советы.

9 Некоторые аспекты отношений между патроном и клиентом (вольноотпущенником), например запрет свидетельствовать друг против друга в суде, регулировались публичным правом (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 551

9. Марциан в 3-й книге «Институций». Экстраординарно выносится судебное решение против тех, кто согласился принять на себя опеку за полученную денежную мзду, или кто согласился за принятую им сумму сделать так, чтобы был назначен негодный опекун, или кто с умыслом уменьшит размер данного ему наследственного имущества, или кто путем явного обмана совершит отчуждение имущества подопечных.

10. Ульпиан во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Также лицо, не являющееся гражданином данного муниципия, может быть назначено опекуном, лишь бы он был назначен в этом муниципии.

11. Павел в 3-й книге «Комментариев к Вителлию». Если безумный будет назначен опекуном, то это назначение может быть признано лишь тогда, когда он вновь будет в своем уме.

12. Он же в 10-й книге «Ответов» Было спрошено: те, кто были назначены опекунами на место отсутствующего по государственным делам, остаются ли опекунами после его смерти, или должны быть истребованы другие (опекуны)? Павел на это ответил, что те, кто были назначены на место отсутствующего, в случае его невозвращения остаются в том же положении вплоть до наступления совершеннолетия (подопечного).

13. Помпоний во 2-й книге «Пособия». Может быть назначен и попечитель лицу, имеющему опекуна, - по причине болезни опекуна или его старческого возраста; назначенный признается скорее управляющим делами, чем попечителем.

1. Имеется и помощник по опекунству, назначать которого претор обычно разрешает опекунам, которые не имеют возможности справиться с управлением опекой; однако (разрешение дается) с тем, что они (опекуны) назначают (помощника) под свою ответственность.

14. Ульпиан в 37-й книге «Комментариев к Сабину». Если несовершеннолетние усыновлены или подопечные подвергнуты высылке, то они перестают иметь опекунов.

1. Также если подопечный обращен в рабство, то опека заканчивается.

2. Также и другими способами опекуны перестают быть (опекунами), если, например, кто-либо захвачен в плен врагами, будь то подопечный или опекун.

3. Если кто-либо был назначен на время, то с истечением (этого) времени опекун перестает быть опекуном.

4. Кроме того, перестает быть опекуном тот, кто устранен (от опекунства), как подозрительный.

5. И если кто-либо был назначен под определенным условием10, то равным образом при осуществлении условия он перестает быть опекуном.

15. Он же в 38-й книге «Комментариев к Сабину». Если какой-либо опекун не был захвачен врагами, но был отправлен к ним в качестве посла или даже если он был ими отпущен либо сбежал, то, поскольку он не сделался рабом, он остается опекуном, но на время его отсутствия наместник провинции назначает другого опекуна.

1 Был назначен опекуном до наступления какого-либо события.
Дигесты Юстиниана 553

16. Гай в 12-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». ЯЛо большей части* опекунство является обязанностью мужчин.

1. И следует знать, что никакая опека не переходит на другое лицо в силу наследственного права: но опекунство, учреждаемое в силу закона, переходит к Совершеннолетним* детям мужского пола; другие опекунства не переходят.

17. Павел в 8-й книге «Комментариев к Сабину». Существуют многочисленные сенатусконсульты о том, что вместо безумного, и немого, и глухого опекуна назначаются другие опекуны.

18. Нераций в 3-й книге «Правил». Женщины не могут быть назначены опекунами, так как это обязанность мужчины, "разве что они (женщины) особенно просили принцепса предоставить им опекунство над их детьми*11.
'Титул II.О завещательной опеке

1. Гай в 12-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». По закону XII таблиц родителям (отцам семейств) разрешено назначать в завещании опекунов своим детям как женского, так и мужского пола, если только (дети) находятся в их власти'3.

1. Мы должны также знать, что родителям разрешается назначать по завещанию опекунов к детям, которые родятся после смерти родителей14, или к внукам, или к прочим детям, которые находятся в таком положении, что если бы они родились при жизни отца, то они поступили бы под его власть, и если завещание не явится недействительным.

2. Также следует обратить внимание на то, что если тот, кто имел во власти не только сына, но равным образом и внука от него, назначит в завещании этому внуку опекуна, то назначение считается правильным, если внук после его смерти не сможет быть возвращен под власть своего отца; это случается, если при еще живом завещателе находящийся под его властью сын скончается.

2. Ульпиан во 2-й книге «Комментариев к Сабину». Божественными братьями15 предписано, что военный может назначать в завещании опекуна своим детям, которые будут возвращены под его власть.

3. Он же в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Мы должны считать опекунами, назначенными по завещанию, также и тех, кто были записаны в дополнении к завещанию как утвержденные завещанием.

1' Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

12 Ср. С. 5.28 (примеч. ред.).

13 В книге «Правил» Ульпиана сказано: «Назначенные в завещании поименно опекуны утверждаются в силу того же закона XII таблиц, слова которого таковы: «Как распорядится о своем имуществе (pecunia) и об опеке над своими делами, то и будет правом» (II. 14). По современным реконструкциям, это правило включается в 5-ю таблицу.

14 Если после смерти отца осталась беременная жена.

15 Имеются в виду императоры Марк Аврелий и Луций Вер (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 555

1. Но мы должны считать назначенными по завещанию только тех, кто был назначен в соответствии с правом.

4. Модестинв 7-й книге «Различий». Отец может назначить опекуна сыну, незначенному наследником или лишенному наследства; мать же -лишь сыну, назначенному наследником, и признается, что она назначает опеку скорее над имуществом, чем над личностью. Но нужно произвести исследование о лице, назначенном опекуном по завещанию матери16, тогда как опекун, назначенный отцом, хотя бы он был назначен не сообразно с правом, утверждается без производства исследования, разве что то основание, в силу которого он, по-видимому, был назначен, изменилось, например если он из друга обратился во врага или из богатого сделался бедным.

5. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к Сабину». Если кто назначит опекунов своим дочерям или сыновьям, то очевидно, что он назначил их и для дочери, родившейся после его смерти. Ведь рожденная после смерти отца включается в наименование «дочери».

6. Он же в 39-й книге «Комментариев к Сабину». А что, если у него имеются внуки? Тогда следует рассмотреть, включаются ли они в наименование детей и могут ли им напрямую быть назначены опекуны. Скорее всего считается, что им также могут быть назначены (опекуны), если только дед назвал их (в завещании) детьми; впрочем, если у него есть и дети, то (внуки) не включаются в их число: ведь в одном случае они называются детьми, а в другом - внуками. Он вполне может назначить опекунов и тем (внукам), которые родились после смерти его сына, ведь по-стумы17 сына, как и прочие, включаются в наименование «дети».

7. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Опекуны сразу получают свои права не от наследника, а от завещателя, в то же самое время, когда кто-либо становится наследником, ведь и сам наследник может быть назначен опекуном, и только после смерти такого наследника может быть назначен (другой) опекун.

8. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к Сабину». Уже назначенный опекуном может быть устранен от опеки согласно завещанию или дополнениям к завещанию.

1. Но если опекун будет назначен под условием, то при неосуществлении условия он не будет опекуном.

2. Также позволяется назначать опекуна и с определенного времени, и до наступления определенного срока, и с момента осуществления условия, и до момента осуществления какого-то условия.

3. Следует обратить внимание на то, применяются ли при назначении опекуна одновременно как слишком легкое, так и совершенно новое условие, как это делается в завещательном отказе, таком, например: «Тиций, когда сможет, пусть будет опекуном» и

16 Исследование о пригодности этого лица.

17 Постумами римские юристы называют детей, родившихся уже после смерти их отцов (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 557

«Тиций пусть будет опекуном, когда прибудет корабль из Азии». И Юлиан в 20-й книге дигест написал, что должно приниматься во внимание новейшее условие.

9. Помпоний в 3-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Если никто не вступит в наследство, то ничто из того, что написано в завещании, не имеет никакого значения; если же хоть один из многих вступит в наследство, то все опеки сразу же вступают в силу и нет необходимости ждать, чтобы все наследники вступили в наследство.

10. Ульпиан в 36-й книге «Комментариев к Сабину». Если наследство, в связи с которым ожидается опекун, еще не принято, то вернее будет дать возможность назначить другого опекуна, так как того опекуна еще нет и его нельзя дожидаться.

1. В опеках по завещанию мы следуем тому (распоряжению), которое было сделано последним, и если опекун назначался неоднократно, то мы принимаем во внимание только последнюю запись.

2. Если тот, у кого будет сын или внук от него, назначит внуку опекуна, то проводится судебное разбирательство о том, не является ли это назначение ничтожным в связи с каким-либо обстоятельством, как, например, если сын при живом отце умрет, а внук от него станет наследником живому деду. Следует сказать даже еще более определенно, что эта опека утверждена законом Юния - Веллея18; да и Помпоний в 16-й книге «Из Сабина» написал, что такое назначение опекуна имеет силу. Ведь когда завещание утверждено, в соответствии с этим и назначение опекуна приобретет силу в том письменном завещании, которое имеет силу, то есть в котором внук или наследник уже утверждены в наследстве или поименно лишены наследства.

3. Если по завещанию опекуном назначен безумный, то Прокул считает, что он назначен правильно, если, конечно, (оговорено), что он станет опекуном, когда перестанет быть безумным; если же он назначен безусловно, то Прокул отрицает значимость такого назначения. Но скорее всего, как говорит и Помпоний, и в этом случае назначение опекуна будет правомерным, но только с того момента, когда он перестанет быть безумным.

4. Чужой раб может быть назначен опекуном таким образом: «Если он будет свободным, то он будет опекуном». Если даже он назначен без указания условия, то считается, что содержится условие: «когда будет свободен». Также на этом основании всякий может защищать свободу по фидеикомиссу для чужого раба, ведь какая разница, записал ли (завещатель) опекуном своего раба или чужого, когда ради благоприятствования сироте и для общественной пользы в суде будет защищаться свобода личности того, кто был назначен опекуном? Следовательно, и в этом случае свобода по фидеикомиссу может защищаться в суде, <если воля хозяина совершенно открыто этому не сопротивляется^9.

18 Закон 26 г. н.э. Ср. Gai. Inst. II. 134 (примеч. ред.).

19 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 559

11. Он же в 37-й книге «Комментариев к Сабину». Если кто назначит опекуна с условием или с определенного дня, на промежуточный срок20 должен быть назначен другой опекун, как если бы подопечный сирота имел законного опекуна; однако следует знать, что как только начнется завещательная опека, законная опека утратит силу.

1. И если однажды будет совершен переход к завещательной опеке, а затем завещательный опекун откажется от опеки, то в данном случае мы говорим, что следует назначить опекуна на место отказавшегося, а не возвращаться к опеке через законного опекуна.

2. То же самое мы говорим и в случае, если опекун будет отстранен от опеки, ведь он и отстраняется для того, чтобы на его место был назначен другой.

3. Но если опекун, назначенный по завещанию, умрет, то опека вновь перейдет в законную, потому что здесь сенатусконсульт не применяется. Точно так же и в случае, если будет два или несколько опекунов по завещанию, на место того, кто умрет или будет отсутствовать в государстве, сможет быть назначен другой; однако если никто из них не останется в живых или никого из них не будет в государстве, то будет установлена законная опека.

12. Он же в 38-й книге «Комментариев к Сабину». В силу завещания опекун не может быть назначен (для заведования) определенными предметами или делами и (не может быть назначен) с отстранением его от управления имуществом21,

13. Помпонийв 17-й книге «Комментариев к Сабину», и если будет назначен (таким образом), то все назначение не имеет никакой силы,

14. Марциан во 2-й книге «Институций», ибо (опекун) назначается к человеку, а не к предмету или к делу.

15. Ульпианв 38-йкниге «Комментариев к Сабину». Если, однако, опекун назначается для (заведования) имуществом, находящимся в Африке или в Сирии, то назначение допускается, ибо такое право мы применяем.

16. Он же в 39-йкниге «Комментариев к Сабину». Если кто-либо назначает опекуна таким образом: «Я назначаю опекуна моим сыновьям», то он находится в таком положении, что он рассматривается как назначивший опекуна и сыновьям и дочерям: ибо названием «сыновья» объ-емлются и дочери.

1. Если кто назначит опекуна одному сыну, а имеет несколько сыновей, то будет ли считаться, что он назначил этого опекуна всем сыновьям? И в этом отношении Помпоний сомневается, но скорее все-таки считается, что он назначил опекуна для всех сыновей.

2. Если кто назначит опекунов детям или сыновьям и кто-то из них окажется у врагов, то считается, что он назначил опекунов и им, <если только не будет доказано, что завещатель явно имел в виду противоположное*22.

20 То есть на время до наступления срока или выполнения условия (примеч. ред.).

21 Опекун не может быть назначен только к личности подопечного.

22 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 561

3. Если кто, не зная, что у него есть сын Тиций, назначит сыновьям опекунов, то считается ли, что он назначил их только для тех сыновей, которых знал как находившихся в его власти, или же также и для того, о существовании которого он не знал? Скорее всего назначение опекуна этому сыну не засчитывается, разве что он (в завещании) назвал по именам всех сыновей, включая и этого; но так как он не думал об этом сыне, то следует сказать, что назначение в пользу его личности не имеет силы.

4. Следовательно, то же самое должно быть сказано в случае, если сын, считавшийся умершим, окажется живым, ведь считается, что он не назначал опекуна тому, кого считал умершим.

5. Если кто назначит опекунов постуму, а тот родится еще при его жизни, то имеет ли силу такое назначение? Скорее всего такое назначение становится действительным, даже если ребенок родится еще при живом завещателе.

17. Он же в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Несомненно, что опекуны, назначенные по завещанию, не принуждаются предоставить обеспечение в том, что имущество будет сохранено; но тем не менее если кто-либо предлагает обеспечение с тем, чтобы он один управлял (опекой), то он должен быть выслушан, как это предусмотрено в эдикте. Но претор правильно объявляет и другим23 об указанном условии на случай, если и они захотят предоставить обеспечение, <ибо если и они готовы предоставить обеспечение, то они не должны быть устранены (от опекунства) в силу предложения другого лица24. Но, конечно, если все предоставили обеспечение, то все заведуют (опекунством).

1. Однако не во всех случаях предпочтение должно быть отдано тому, кто дает обеспечение: ибо что происходит, если это лицо является подозрительным лицом или лицом, заклейменным позором, которому не должно быть предоставлено опекунство даже при условии предоставления им обеспечения? Или если лицо уже допустило много бесчестных поступков, будучи опекуном? Но должен ли он быть отстранен и отброшен от опекунства, вместо того чтобы быть единственным управителем? И опекуны, не дающие обеспечения, не должны необдуманно быть отстраняемы (от опекунства), так как в большинстве случаев не следует отбрасывать дельных и состоятельных и честных опекунов, хотя бы они не предоставили обеспечения; действительно, им не должен отдаваться приказ предоставить обеспечение*.

2. Следовательно, судебное разбирательство тяжбы проводится в двух отношениях, во-первых, в отношении личности того, кто предложил обеспечение: кто он такой и каков, - во-вторых, в отношении других опекунов: каковы они; ведь может оказаться, что они обладают тем же достоинством и честью, что и у него, так что из-за обеспечения они не должны подвергаться такому бесчестью.

23 Назначенным по завещанию опекунам.

24 Ввиду того что другое лицо предложило предоставить обеспечение.
Дигесты Юстиниана 563

18. Каллистрат в 3-й книге «Предостерегающего эдикта». Если несколько лиц готовы предоставить обеспечение, то предпочтение должно быть отдано более состоятельному, так что производится сравнение личностей опекунов и поручителей.

19. Ульпиан в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Если никто из опекунов не вызовется дать обеспечение, но окажется некто, не являющийся опекуном, который пожелает, чтобы либо опекуны и сами дали обеспечение, либо, если они не сделают этого, чтобы они доверили опеку ему, готовому дать такое обеспечение, то он не должен поддерживаться (претором); ведь в одном случае запрещается доверять опеку постороннему лицу, в другом же - назначенные по завещанию опекуны вопреки праву принуждаются к предоставлению обеспечения.

1. Этот эдикт об обеспечении относится к опекунам по завещанию, но и в случае, если опекуны назначены в результате (преторского) расследования, Марцелл говорит, что и на них распространяется этот эдикт, и это отмечено в речи Божественных братьев, поэтому и такие опекуны являются объектом рассмотрения той статьи (эдикта). Так что если большинство опекунов вынесут решение в отношении кого-либо, то тот будет вести те дела (опеки), которые выберет для него большинство, хотя слова эдикта и относятся только к завещательной опеке.

2. Назначенный постуму по завещанию опекун не является опекуном до тех пор, пока не родится этот по-стум, тем не менее подназначенному сироте наследнику дается против него иск о ведении дел. Однако если ребенок родится и он станет опекуном, но, еще не приступив к делам, будет отстранен от опеки, то и в этом случае он привлекается по тому же иску. Если же кто уже приступил к делам опеки после рождения младенца, то привлекается по иску об опеке также и в отношении тех дел, которые вел до рождения (младенца), и в этом иске рассматривается все его управление опекой целиком.

20. Павел в 38-й книге «Комментариев к эдикту». Но нельзя назначить неопределенного опекуна.

1. В силу завещания мы можем назначать опекуном кого угодно, будь то претор или консул, так как закон XII таблиц это подтверждает.

21. Он же в 36-й книге «Краткого перечня». Опекуны по завещанию могут быть назначены тому, кто правоспособен быть наследником.

22. Ульпиан в 45-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто назначит сыну в качестве опекуна своего раба, то тот будет считаться свободным, так как, оставаясь рабом, он не может быть ни свободным, ни опекуном.

23. Африкан в 8-й книге «Вопросов». Неправильно назначается опекун в следующих словах: «Тиций пусть будет опекуном тем или иным из моих сыновей, кому сам пожелает». Ведь что мы скажем, если Тиций не пожелает устанавливать, кому из сыновей он хочет быть опекуном?

1. Правильно же опекун назначается следующим образом: «Тиций, если захочет, пусть будет опекуном такому-то моему сыну».
Дигесты Юстиниана 565

24. Лволен в 5-й книге «Из Кассия». Если имеется несколько опекунов, то излишне требовать у претора "^попечителя* ради проведения судебного разбирательства, так как можно судиться с одним из них с помощью другого.

25. Модестинв 4-й книге «Пандектов». Опекун, назначенный двоим подопечным, даже если может отказаться от опеки над одним из них, то, если их имущество разделено, он тем не менее остается опекуном другого.

26. Папиниан в 4-й книге «Ответов». Согласно нашему праву напрасным является завещательное распоряжение отца, в силу которого матери вверяется опека над их общими детьми. И если наместник провинции в силу своей неопытности распорядился о выполнении (такой) воли отца, то его преемник правильно не следует этому распоряжению, которое не признается нашими законами.

1. Не считается, что назначен на почетных условиях тот опекун, которого отец в отличие от остальных опекунов, которым он поручил ведение дел, пожелал назначить казначеем.

2. В случае иска о признании завещания недействительным, возбужденного в пользу лишенного наследства сына, которому отец назначил опекуна, этот же самый опекун должен быть утвержден претором; ведь когда он объявит решение судебного дела, то опекун получит опекунскую власть как по завещанию отца, так и по распоряжению претора.

27. Трифонин в 14-й книге «Обсуждений». То же самое делается, если после того, как отец умрет без завещания, от имени сироты ведется иск или от имени сироты оспаривается подложное завещание; ведь если у него имеется родной дядя, то он и будет законным опекуном без завещания, потому что уже имеющему опекуна не может быть назначен другой опекун. Ведь гораздо лучше, если претор назначит то, что уже определено в законе, чтобы без всякого предварительного судебного разбирательства ведущий этот иск от имени сироты стал его опекуном.

1. Если же тот самый дядя, которого сирота назвал законным опекуном, обвинит сына в подмене (завещания) и будет утверждать в суде, что законное наследство принадлежит ему, то Юлиан на это отвечает, что должен быть истребован другой опекун.

28. Папиниан в 4-й книге «Ответов». Тот, кто по праву отказа не пожелал признать вверенную ему опеку по завещанию, должен быть также лишен тех легатов, которые были оставлены по завещанию его детям, разве что эти легаты сына предоставлены не в связи с самим родством, но в вознаграждение отца.

1. Раб, освобожденный словами фидеикомисса, назначается опекуном по завещанию не в соответствии с правом, поэтому после возвращения свободы он призывается к опеке по воле завещателя.

2. Напрасно патрон будет назначать опекуна несовершеннолетнему вольноотпущеннику, но претор должен следовать его воле, если это соответствует выводам судебного расследования.
Дигесты Юстиниана 567

29. Он же в 15-й книге «Ответов». Согласно положению Либониа-нова сенатусконсульта25 не явится опекуном тот, кто сам вписал себя в завещание опекуном над подопечным. Если же воля отца, 'Объявившего об этом своей рукой*, является несомненной26, то я дал ответ такого содержания: следует назначить его попечителем, хотя бы были и другие опекуны. "^И это лицо не может быть освобождено от опекунства, хотя бы согласно публичному праву он имел для этого основания, так как он рассматривается как давший обещание (принять опекунство), и он не устраняется как сомнительное лицо*.

30. Павел в 6-й книге «Вопросов». Имеется два Тиция - отец и сын; опекуном назначен Тиций, и не ясно, о ком думал завещатель. Спрашивается: что является правом? (Павел) ответил: назначен тот, кого думал назначить завещатель; если это не ясно, то отсутствует не право27, а доказательство; поэтому ни один из них не является опекуном.

31. Сцевола в 4-йкниге «Вопросов». Если отец лишенному наследства сыну назначит опекунов, а после рождения постума его завещание будет объявлено недействительным, то самым правильным для истребования наследства без завещания будет назначить подопечному сироте тех же опекунов.

32. Павел в 9-й книге «Ответов». Я спрашиваю: может ли кто-либо назначить в завещании опекунов не из той же общины? Павел ответил: может.

1. Тот же Павел отвечает, что также и тот, кто назначен опекуном для того, чтобы собрать сведения о делах, может быть привлечен по всем прочим правам, как по праву управления опекой, так и по праву извлечения доходов, так же, как и прочие опекуны, которые были назначены тем же завещанием.

2. Луций Тиций назначил своих сыновей несовершеннолетнего возраста наследниками и назначил им опекунов в следующих словах: «Сыновьям моим пусть будут опекунами Гай Мевий и Луций Эрот», но свободы этому Эроту не дал; был же Эрот в возрасте менее 25 лет. Спрашивается: может ли он требовать для себя свободу? Павел отвечает, что поскольку он считает, что представляется заслуживающим свободы тот, кого господин назначил опекуном, то также и тот, о ком идет разбирательство, должен ее иметь и по принятии наследства быть свободным, опекой же он будет обременен после "^достижения законного возраста*.

25 Senatusconsultum Libonianum состоялся в 16 г.

26 Воля отца, выразившаяся в подписании завещания, если установлено, что эта подпись была сделана сознательно.

27 Не отсутствуют правовые нормы. Слово «право» часто употребляется в Дигестах в смысле правовой нормы.
Дигесты Юстиниана 569

33. Яволен в 8-й книге «Из посмертно изданных книг Лабеона». Опекуны были назначены так: «Я назначаю опекуном Луция Тиция. Если он не находится в живых, то тогда я назначаю опекуном Гая Плавция». Тиций жил и управлял опекунством, затем (он) умер. Тре-баций отрицает, что опека принадлежит Плавцию. Лабеон высказывается против этого (мнения), Прокул (говорит) то же, что Лабеон. Я одобряю мнение Требация, так как указанные слова относятся ко времени смерти28.

34. Сцевола в 10-й книге «Дигест». Если в дополнении к завещанию отмечено, что назначаются другие опекуны по той причине, что выяснилось, что назначенные по завещанию опекуны умерли или могут отказаться от опеки, то все-таки: те, кто окажется в живых или не откажется от опеки, останутся ли опекунами? Ответ таков: раз ничто этому не противопоставляется, то почему бы им и не остаться опекунами.
Титул III. Об утверждении опекуна или попечителя

1. Модестин в 6-й книге «Освобождений (от обязанностей)». Чтобы нам не оставить без внимания вопрос о том, какие опекуны могут быть утверждены (претором), рассмотрим кратко и это.

1. Существуют опекуны, назначенные правильно, то есть назначенные надлежащими лицами, и к надлежащим лицам, и надлежащим образом, и в надлежащем месте. Ибо отец правильно назначает опекуна к своим сыновьям или внукам, которых он имеет в своей власти. Если же имеется такое лицо, которое не может назначать (опекуна), как, например, мать или патрон и какое-либо постороннее лицо; или же если имеется лицо, к которому нельзя назначить опекуна, как, например, к сыну или дочери, которые не находятся во власти (назначившего), или если бы я сказал: «Я прошу тебя принять заботу об имуществе», или если бы я назначил опекуна (попечителя) в неутвержденном кодицилле, тогда конституции разрешают восполнить недостающее в силу акта консульской власти, дабы опекуны были утверждены согласно с волей (умершего).

2. В большинстве случаев наместник (провинции) не расследует, является ли отцом тот, кто назначил (опекуна), но просто утверждает назначенного; если же назначило (опекуна) другое лицо, то обычно производится расследование, является ли назначенный подходящим.

3. Кроме того, следует узнать, правильно ли и правомерно ли отцом назначен по завещанию попечитель, однако если он назначен, то обычно наместник (провинции) утверждает его.

28 Указание завещателя нужно понимать в том смысле, что Плавций назначается опекуном, если Тиция не будет в живых в момент смерти завещателя.

29 Ср. С. 5.29 (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 571

2. Нераций в 3-й книге «Правил». Неправильно женщина назначает опекуна (своим) детям путем завещания; но если она назначила, то (опекун) утверждается после производства расследования посредством декрета претора или проконсула и (опекун) не дает подопечному обеспечения в том, что имущество будет сохранено. *

1. И если попечитель назначен матерью к ее сыновьям путем завещания, то он утверждается посредством декрета после производства расследования*30.

3. Юлиан в 21-й книге «Дигест». Кто отцом записан в качестве опекуна или в неправомерном завещании, или не так, как это предписывается законом, тем не менее должен быть утвержден на осуществление опеки точно так же, как если бы был нормальным опекуном по завещанию, то есть (так), чтобы ему было возвращено данное им обеспечение.

4. Павел в единственной книге «Об освобождении от опеки». Если патрон или какое-либо постороннее лицо несовершеннолетнему, которого он сделает наследником, назначит опекуна и кроме этого (наследства) подопечный сирота не будет иметь никакого другого имущества, то неплохо будет сказать, что судебное решение должно следовать мнению того, кто не только лицо, которое он хотел бы видеть опекуном, обновит, но и совершеннолетнего любил так, что сделал его наследником.

5. Папиниан в 11-й книге «Вопросов». Претор распорядился, чтобы опекуны, назначенные в завещании дяди, утверждались судебной властью; они также должны получить от него обеспечение, и воля того, кто не мог назначать опекуна, не оправдывает нерадения судебных властей. Следовательно, претор может вынести свое распоряжение не раньше, чем найдет подходящее случаю судебное решение. Отсюда следует, что если опека не будет завершена своевременно31, то в отношении того имущества опекунов, которое им пришлось потратить, предоставляется иск против судебного магистрата.

6. Он же в 5-й книге «Ответов». Если отец назначил к своему Совершеннолетнему* сыну опекуна <или> к несовершеннолетнему попечителя, то претор должен <их> утвердить без производства расследования.

7. Гермогениан во 2-й книге «Извлечений из законов». Напрасно назначается отцом опекун к естественному (внебрачному) сыну, которому ничего не оставлено*32 и без расследования не утверждается.

1. Если возникнет спор, правильно ли назначен опекун на основании судебного расследования, то должны быть приняты во внимание следующие четыре момента: назначил ли опекуна тот, кто мог назначить, принял ли его тот, кому он был назначен, назначен ли опекуном тот, кто был правоспособен к назначению, и вынесенное претором распоряжение в отношении судебных властей

30 Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

31 То есть в соответствии с размером обеспечения дяди, выделенного на необходимые расходы опекунов в течении всего срока опеки (примеч. ред.).

32 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана. Ср. С. 5.29.4 (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 573

8. Трифонин в 14-й книге «Обсуждений». При утверждении опекуна претор должен расследовать то, окончательным ли было решение отца; это достаточно легко сделать, если отец не в соответствии с правом записал опекунов <или попечителей* незадолго до времени своей смерти. Но если он сделал это за несколько лет до смерти, так что за этот промежуток времени могло произойти умаление правоспособности опекуна, неправильно назначенного отцом, или обнаружится ранее скрываемая или незамеченная ущербность его нравственности, или он станет врагом отцу,

9. Павел в единственной книге «О судебных разбирательствах». или заключит какой-нибудь убыточный договор с императорской казной,

10. Трифонин в 14-й книге «Обсуждений», то претор придерживается интересов подопечных, а не записи в завещании или в дополнении к завещанию. Ведь претор должен понимать волю отца в том смысле, что если бы он не находился в неведении, то согласился бы с теми же самыми выводами об опекуне, к которым пришел претор. Тогда что будет, если о том, кого отец неправильно назначил опекуном в завещании или в дополнении к завещанию, впоследствии он же напишет, что не желает, чтобы тот был опекуном? Конечно, претор не следует первой воле, от которой сам отец отказался.

11. Сцевола в 20-й книге «Дигест». Бабушка назначила внукам попечителя по оставленному попечителю фидеикомиссу; спрашивается: должен ли попечитель принуждаться к управлению попечительством? Ответ таков: он даже не является попечителем, но если что-либо дано ему по ее завещанию, то он является ответственным и по фидеикомиссу, если не возьмет на себя попечительство, ^азве что он не пожелает истребовать то, что дано ему по завещанию или будет готов вернуть это>33.

1. Также спрашивается: должен ли такой попечитель давать внукам обеспечение? Ответ таков: квазикуратор не должен давать обеспечение, но если от него можно истребовать по суду фидеикомисс, то от имени фидеикомисса он должен давать обеспечение.
Титул IVм. О законных опекунах

1. Ульпианв 14-й книге «Комментариев к Сабину». Законные опекунства по закону XII таблиц предоставляются агнатам и единокровным35, а также патронам, то есть тем лицам, которые могут быть допущены к

33 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

34 Ср. lust. Inst. I.15, 17-18; С. 5.30 (примеч. ред.).

35Consanguine! - вероятно, имеются в виду братья отца.
Дигесты Юстиниана 575

законному наследованию36; это (сделано) в силу высшей предусмотрительности, дабы те лица, которые надеются на наследство, охраняли имущество от расхищения.

1. Иногда наследство (право на наследство) принадлежит одному", а опекунство - другому, например если у подопечного имеется тетка с отцовской стороны, ибо наследство принадлежит агнатке, а опекунство - агнату; так же в отношении вольноотпущенников, если имеются патрона и сын патрона: опекунство получит сын патрона, а наследство (право на наследство) принадлежит патроне; так же будет, если имеется дочь патрона и внук.

2. Если брат находится у врагов, то опекунство не предоставляется (его) нисходящим; ибо если у врагов находится и патрон, то опекунство не предоставляется сыну патрона, но временно (опекун) назначается претором.

3. Иногда опека предоставляется даже и без завещания, иногда предоставляется завещание без опеки, как, например, в случае с тем, кто скрылся, когда его попросили освободить своего раба; ведь вообще божественный Пий отписал Аврелию Бассу, что тот не имеет права патрона, в следующих словах: «Равным образом по судебному делу тех, кто хотел уничтожить свободу по фидеикомиссу, наказываются таким образом, что они лишаются прав патрона в отношении того, кого не хотели освободить». То же самое будет, если дочери будет назначен опекуном вольноотпущенник; тогда сама опека останется у братьев, как отмечает Марцелл, а законное наследство будет принадлежать сестре.

2. Он же в 37-й книге «Комментариев к Сабину». Нет никакого сомнения, что законное опекунство утрачивается в силу умаления правоспособности подопечного, даже в силу такого (умаления правоспособности), которое оставляет незатронутым его гражданство.

3. Он же в 38-й книге «Комментариев к Сабину». Законное опекунство, которое предоставляется патронам на основании закона XII таблиц, не предоставляется специально или прямо, но это является следствием наследования, которое предоставляется на основании этого самого закона патронам.

1. Следовательно, отпустивший раба на волю является его опекуном по закону XII таблиц, как в случае, если он добровольно освободил его, так и в случае, если он отпустил его по принуждению на основании фидеикомисса.

2. Но и в случае, если он купил раба с тем условием, чтобы затем освободить его, и тот на основании указа божественного (императора) Марка, адресованного Ауфидию Викторину, получит свободу, следует заявить, что он является опекуном.

36 Опекунами лиц, которым не назначен опекун по завещанию, являются агнаты (см. Gai. Inst. 1.155). «Являются законными опекунами лица, которые приступают (к опекунству) в силу какого-либо закона; предпочтительно же называются законными те (опекуны), которые введены законом XII таблиц, или каковы суть агнаты, или путем вывода: а) каковы суть патроны» (Ульпиан. Книга «Правил». XI.3); «а» означает, что правило о назначении патронов является умозаключением, выводимым из правил XII таблиц. См. ниже, фр. 3.

37Alibi est - букв, «находится в другом месте».
Дигесты Юстиниана 577

3. Ясно, что если раб получит свободу по Рубриановому сенату-сконсульту38, то он не будет иметь опекуном того, от кого было истребовано (его освобождение), но став лицом, отпущенным на волю после смерти хозяина, будет относиться к семье завещателя. В этом особом случае опека впервые начинает принадлежать детям патрона, каковая самим патронам не принадлежала; то же самое имеет место в отношении всех отпущенников, освобожденных по завещанию после смерти хозяина.

4. Если на волю раба отпускают двое или несколько хозяев, то все они являются его опекунами, но если среди отпускающих на волю окажется женщина, то следует заявить, что опекунами будут только мужчины.

5. Но если кто-то из патронов умрет, то опека будет только у оставшихся патронов, даже если тот оставит после себя сыновей. Но и в случае, если кто из них окажется в плену у врагов, до его освобождения опекунами будут только оставшиеся патроны. Подобным образом и в случае, если кто из них будет обращен в рабство, ясно, что опекунами будут остальные.

6. Но если все патроны умрут, тогда опека начнет принадлежать их детям.

7. Следовательно, если один из патронов оставит после себя сына, а другой - внука, то принадлежит ли опека только сыну или же и внуку тоже, поскольку и внук в семье своего отца является ближайшим наследником? Этот вопрос станет ясным через законные наследства, ведь законное наследство принадлежит только сыну. Следовательно, и опека переходит только к сыну и только после сына - к внуку.

8. Может возникнуть вопрос: если сын патрона отстранен или отказался от опеки, то переходит ли опека к внуку? Марцелл по этому поводу имеет свое мнение, так как пишет, что здесь не может быть преемства, ведь одни отстраняются от опеки для того, чтобы на их место были назначены другие опекуны, а не для того, чтобы допустить преемственность.

9. Однако преемственность должна допускаться в законной опеке не только в случае смерти, но и в случае умаления правоспособности (опекуна), поэтому если ближайший опекун подвергнут умалению правоспособности, то его ближайший родственник становится правопреемником в управлении опекой.

10. Если родитель эманципирует сына или дочь, внука или внучку или следующих за ним (или за ней) несовершеннолетних, которых имеет в своей власти, то он принимает на себя обязанности законного опекуна,

4. Модестинв 4-йкниге «Различий», после смерти которого, <если кто-то из детей достиг совершеннолетнего возрастав, они становятся фидуцарными опекунами брата или сестры.

38 Постановление сената 101-103 гг., давшее претору право объявлять раба-наследника свободным (примеч. ред.).

39 Согласно Т. Моммзену и П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана. Ср. С. 5.10.5.