Форум "Солнечногорской газеты"-для думающих людей - *819. Дело Василия Кононова. Пересмотр итогов ВМВ или нет?

C. Оценки Большой Палаты
1. Требование заявителя о пересмотре вопросов, объявленных Палатой неприемлемыми
182.**В своем решении от 20 сентября 2007, Палата объявила приемлимой жалобу по Статье 7 Конвенции и неприемлимыми жалобы по статьям 3, 5 (в соединении со Статьей 18), 6 § 1, 13 и 15 Конвенции. Заявитель утверждал, что Большая Палата должна повторно рассмотреть и переоценить эти неприемлемые пункты жалобы.
183.**Большая Палата отмечает, что решение Палаты об объявлении вышеупомянутых жалоб неприемлемыми было окончательным: эта часть жалобы не рассматривается, следовательно, Большой Палатой (K. and T. v. Finland, no. 25702/94, § 141, ECHR 2001-VII, and Šilih v. Slovenia, no. 71463/01, §§ 119-121, 9*April 2009).
184.**Следовательно, Большая Палата будет рассматривать часть жалобы, объявленной приемлемой Палатой, а именно жалобу по Статье 7 Конвенции.
2. Основные Принципы Конвенции
185.** Гарантии, закрепленные в Статье 7 - важнейшем элементе верховенства права - занимают видное место в системе защиты Конвенции, что подчеркивается тем фактом, что никаких отступлений от них не допускается в соответствии со статьей 15 во время войны или при иных чрезвычайных ситуаций. Они должны толковаться и применяться, как следует из их предмета и цели, с тем чтобы обеспечить эффективную защиту от произвольного судебного преследования, осуждения и наказания. Таким образом, статья 7 не ограничивается запретом ретроспективного применения уголовного законодательства к невыгоде обвиняемого: она включает в себя также более общий принцип, что только закон может определять преступление и предписывать наказание («нет преступления, нет наказания без устанавливающего его закона»), а также принцип, что уголовный закон не должен быть широко толковаться во вред обвиняемым, например, по аналогии. Отсюда следует, что преступления должны быть четко определены в законе. Это условие выполняется, когда лицо может знать из формулировки соответствующего положения - и, в случае необходимости, с помощью толкования его судами и с помощью юридической консультации - что действия и бездействие могут повлечь за собой для него уголовную ответственность.

Говоря о "праве", Статья 7 ссылается на ту же концепцию, на которую Конвенция ссылается в других местах при использовании этого термина, понятие, которое включает в себя писаные и неписаные законы и которое подразумевает качественные требования, в особенности доступность и предсказуемость. Что касается предсказуемости, в частности, Суд напоминает, что, хотя в любой системе права в том числе уголовного права, могут быть четко разработанные правовые положения, элемент судебного толкования является неизбежным. Всегда будет необходимость для выяснения сомнительных моментов и для адаптации к меняющимся обстоятельствам. Действительно, в некоторых Государствах Конвенции, прогрессивное развитие уголовного права через судебное нормотворчество является хорошо укоренившейся и необходимой частью правовой традиции. Статья 7 Конвенции, не может быть прочитана как запрещающая постепенное уточнение правил привлечения к уголовной ответственности путем судебного толкования в каждом конкретном случае, при условии, что результирующее развитие находится в соответствии с сущностью правонарушения и может быть разумно предвиденным (Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [GC], nos. 34044/96, 35532/97 and 44801/98, § 50, ECHR 2001‑II; K.-H.W. v. Germany [GC], no. 37201/97, § 85, ECHR 2001‑II (extracts); Jorgic*v. Germany, no.*74613/01, §§*101-109, 12*July 2007; and Korbely v. Hungary [GC], no. 9174/02, §§ 69-71, 19 September 2008).
186.**Наконец, два пункта статьи 7 взаимосвязаны и должны толковаться согласованным образом (Tess v. Latvia (dec.), no.*34854/02, 12*December 2002). Принимая во внимание обстоятельства данного дела и основываясь на законах и обычаях войны, применяемых до и во время Второй мировой войны, Суд считает необходимым напомнить указание в подготовительных материалах к Конвенции, что целью второго пункта Статьи 7 было определить, что Статья 7 не влияет на законы, которые, в совершенно исключительных обстоятельствах в конце Второй мировой войны, были введены в целях наказания, в частности, военных преступлений, так что Статья 7 ни в коей мере не направлена на правовое или моральное осуждение этих законов (X.*v. Belgium, no*268/57, Commission decision of 20 July 1957, Yearbook 1, p. 241). В любом случае, Суд отмечает далее, что определение военных преступлений, включенных в статью 6 (б) Хартии Нюрнбергского трибунала, декларировалось международными законами и обычаями войны в их толковании с 1939 года (пункт 118 выше, пункт 207 ниже).
187.**Суд вначале рассмотрит дело в соответствии со статьей 7 § 1 Конвенции. Это не включает вопрос об индивидуальной уголовной ответственности заявителя, который является главным образом предметом оценки в национальных судах. Вместо этого его задача в соответствии со статьей 7 § 1 имеет два аспекта: во-первых, изучить, имелась ли достаточно четкая правовая основа, с учетом состояния права на 27 мая 1944, для осуждения заявителя за военные преступления, и во-вторых, он должен изучить, были ли эти преступления определены в соответствии с законом с достаточной доступностью и предсказуемостью, с тем чтобы заявитель мог знать на 27 мая 1944 года что его действия и бездействие могли привести к уголовной ответственности за такие преступления, и регулировать соответственно свое поведение (Streletz, Kessler and Krenz, § 51; K.-H. W. v. Germany, § 46; and Korbely v. Hungary, § 73, all cited above).
3. Факты, относящиеся к делу
188.**Перед рассмотрением этих двух вопросов, Суд рассмотрит споры о фактах между сторонами и третьими сторонами.
189.**Суд напоминает, что, в принципе, он не должен подменять собой национальные судебные органы. Его обязанностью в соответствии со статьей 19 Конвенции, является обеспечение соблюдения обязательств, принятых Договаривающимися Сторонами Конвенции. Учитывая субсидиарный характер системы Конвенции, в функции суда не входит рассмотрение предполагаемых фактических ошибок, допущенных в национальном суде, за исключением случаев и в той мере, в которой они могут составлять нарушения прав и свобод, гарантированных Конвенцией (see, mutatis mutandis, Schenk v. Switzerland, judgment of 12*July 1988, Series*A no.*140, p.*29, §*45; Streletz, Kessler and Krenz, cited above, §*49; and Jorgic, cited above, § 102) и за исключением случаев, когда выводы национального суда являются очевидно произвольными.
190.Палата окончательным решением нашла судебный процесс заявителя совместимым с требованиями статьи 6 § 1 Конвенции (пункты 182-184 выше). В контексте жалобы по Статьей 7, и выводов Палаты, Большая Палата не имеет никаких оснований оспаривать фактическое описание событий 27 мая 1944, изложенное в соответствующих внутренних решениях, а именно, в решении Уголовного Отдела от 20 апреля 2004 года, подтвержденном в апелляционном порядке Сенатом Верховного Суда.
191.**Факты, установленные в национальных судах в отношении событий 27 мая 1944 были изложены выше (пункты 15-20), и суд извлекает следующие основные элементы. Когда подразделение заявителя вступило в Малые Баты, жители деревни не принимали участия в боевых действиях: они готовились к празднованию Пятидесятницы, и все погибшие жители были найдены партизанами в домах (один в своей ванне, другая в постели). Хотя в домах погибших крестьян были найдены оружие и боеприпасы, предоставленные немецкой военной администрацией, ни один из этих жителей не носил какого-либо оружия. Палата (§ 127) нашла этот последний факт не имеющим никакого значения, но, по причинам изложенным ниже, Большая Палата считает это относящимся к делу. Хотя Заявитель утверждал перед Большой Палатой, что ни один не был сожжен заживо, национальные суды установили, что четыре человека погибли в горящих деревенских домах, трое из которых были женщины. Наконец, ни один из убитых жителей не пытался бежать или оказывать в какой-либо форме сопротивление партизанам, так что, до того, как быть убитыми, все были не вооружены, не оказывали сопротивления и находились под контролем подразделения заявителя.
192.**Национальные суды отклонили некоторые представленные заявителем доводы о фактах. Не было установлено, что погибшие жители предали подразделение майора Чугунова, кроме того, что Meikuls Krupniks донес об этом подразделении немецким войскам, отметив, что присутствие группы в его сарае представляет собой опасность для его семьи. В архивах не показано, что погибшие жители деревни были Schutzmänner (немецкая вспомогательная полиция), но только то, что Бернард Šķirmants и его жена были aizsargi (Латвийская национальная гвардия). Также не было установлено точно, почему жители получили оружие от немецкой военной администрации (будь то в качестве награды за информацию о группе Чугунова, или потому что они являлись членами Schutzmänner, aizsargi или другой официальной вспомогательной силы).
193.**Стороны, а также правительство России, продолжили спор по этим вопросам в этом Суде, заявитель представил Большой Палате новые материалы из латвийских государственных архивов. Суд отмечает, что оспариваемые факты затрагивают вопрос, в какой степени погибшие жители принимали участие в боевых действиях (либо путем выдачи подразделения майора Чугунова немецкой военной администрации, либо как члены Schutzmänner, aizsargi или другой официальной вспомогательной силы) и, следовательно, их правовой статус и сопутствующее законное право на защиту. Национальные суды нашли жителей села "гражданскими лицами", анализ поддержан латвийским правительством. Рассматривая некоторые фактические выводы национальных судов, Палата считала мужскую часть жителей деревни как "коллаборационистов", сделав альтернативных предположения о женской части жителей. Заявитель, а также правительство России, считает жителей "комбатантами".
194.**С учетом вышеописанных споров, Большая Палата, в свою очередь, начнет свой анализ на основе гипотезы, наиболее благоприятной для заявителя: что погибшие жители относятся к категории "гражданских лиц, которые принимали участие в военных действиях" (передачей информации немецкой администрации как утверждается, действие, которое может быть определено как "военная измена"1) или что они имели правовой статус "комбатантов" (на базе одного из предполагаемых вспомогательных ролей).
195.**Суд уточняет, что жители деревни не были franc tireurs («вольными стрелками») с учетом характера их предполагаемых действий, которые привели к нападению и поскольку они не принимали, в рассматриваемый момент времени, участия в каких-либо боевых действиях2. Термин levée en masse («народное ополчение») неприменим, так как Малые Баты уже находились под германской оккупацией3.
4. Имелась ли достаточно четкая правовая основа в 1944 году для преступлений, в которых заявитель был обвинен?
196.**Заявитель был осужден в соответствии со статьей 68-3 Уголовного Кодекса 1961 года, положением, внесенным Верховным Советом 6 апреля 1993 года. Хотя и отмечая определенные действия в качестве примеров нарушений законов и обычаев войны, оно опирается на "соответствующие правовые конвенции" для точного определения военных преступлений (пункт 48 выше). Его осуждение за военные преступления, таким образом, было основано на международном, а не внутреннем законодательстве и должно, по мнению Суда, рассматриваться главным образом с этой точки зрения.
197.**Суд напоминает, что решение проблем толкования внутреннего законодательства в первую очередь является задачей национальных властей, в частности судов, так что его роль ограничивается выяснением того, является ли эффект такого толкования совместимым с положениями Конвенции (see Waite and Kennedy*v. Germany [GC], no.*26083/94, §*54, ECHR 1999‑I, and Korbely, cited above, § 72).
198.**Тем не менее, Большая Палата согласна с Палатой в том, что полномочия суда по пересмотру должны быть больше когда сама Конвенция, Статья 7, в данном случае, требует, чтобы имелась правовая основа для осуждения и приговора. Статья 7 § 1 требует от Суда изучить, существует ли современная правовая основа для осуждения заявителя и, в частности, он должен удостовериться в том, что результаты, достигнутые соответствующими национальными судами (обвинение в совершении военных преступлений в соответствии со статьей 68-3 бывшего Уголовного кодекса), совместимы со статьей 7 Конвенции, даже если существуют различия в между правовым подходом и аргументацией самого Суда и соответствующими национальными решениями. Предположение меньшего права на пересмотр этого Судом сделает Статью 7 лишенной цели. Суд не будет таким образом выражать свое мнение по различным подходам национальных судов нижнего уровня, и прежде всего Латгальского окружного суда в октябре 2003 года, на которое заявитель в значительной степени ссылается, но которое было отменено Отделом по уголовным делам. Вместо этого он должен определить, является ли результат, достигнутый Отделом по уголовным делам, как подтвержденный в апелляционном порядке Сенатом Верховного Суда, совместимым со Статьей 7 (Streletz, Kessler and Krenz, cited above, §§ 65-76).
199.**В итоге, суд должен рассмотреть, имелась ли достаточно четкая правовая основа, с учетом состояния международного права в 1944 году, для осуждения заявителя (see, mutatis mutandis, Korbely v. Hungary, cited above, at § 78).
(a) Значение правового статуса заявителя и жителей деревни
200.**Стороны, третьи стороны и Палата согласились, что заявителю может быть предоставлен правовой статус "комбатанта". С учетом военной службы заявителя в СССР и его командования отрядом красных партизан, который вступил Малые Баты (пункт 14 выше), он в принципе являлся комбатантом, принимая во внимание критерии для статуса комбатантов в рамках международного права, которые были кристаллизованы до Гаагских Соглашений 19074, которые были далее консолидированы этими Соглашениями5 и которые стали прочной частью международного права с 1939 года6.
201.**Большая Палата отмечает, что во внутреннем разбирательстве или в этом Суде не являлось предметом спора то, что заявитель и его подразделения были одеты в немецкую форму вермахта во время нападения на деревню, тем самым не соответствуя одному из вышеупомянутых квалификационных критериев. Это может означать, что заявитель потерял статус комбатанта7 (тем самым теряя право на атаку8), и ношение униформы врага во время боя может само по себе составлять нарушение9. Тем не менее, национальные суды не обвинили заявителя в отдельном военном преступлении на этой основе. Этот фактор имеет определенное значение, тем не менее, для других военных преступлений, в которых он обвинялся (в первую очередь, предательском убийстве и ранении, см. пункт 217 ниже). Суд таким образом продолжит исходя из того, что заявитель и его подразделения были "комбатантами". Одна из гипотез в отношении погибших жителей состоит в том, что они также могут рассматриваться в качестве "комбантов" (пункт 194 выше).
202.*В отношении прав, вытекающие из статуса комбатантов, jus in bello (правила войны) признавали в 1944 году право на статус военнопленного, если комбатанты были захвачены, сдались или оказывались hors de combat (покинувшими строй), а также право военнопленных на гуманное обращение10. Поэтому было незаконным по законам войны в 1944 году жестоко обращаться или казнить без суда военнопленного11, применение оружия будет разрешено, если, например, военнопленные пытались бежать или атаковать своих пленителей12.
203.**Что касается защиты, предоставляемой "гражданским лицам, участвовавшим в военных действиях", по другой гипотезе, выдвинутой в отношении погибших жителей, Суд отмечает, что в 1944 году различия между комбатантами и гражданскими лицами (и между сопутствующей защитой) являлись краеугольным камнем законодательства и обычаев войны, Международный Суд ("ISJ"), описывает это как один из двух "основополагающих принципов, содержащихся в текстах, составляющих ткань гуманитарного права"13. Положения и декларации ранее заключенных договоров показывают, что к 1944 году "гражданские" лица были определены a contrario к определению комбатантов14. Кроме того, общим международным правом в 1944 году диктовалось, что гражданские лица могут быть подвергнуты нападению только до тех пор, как они принимают непосредственное участие в боевых действиях15.
204.**Наконец, если он подозревал, что гражданские лица, которые участвовали в боевых действиях, совершают тем самым нарушение jus in bello (например, военную измену передачей информации немецкой военной администрации, пункт 194 выше), то они по-прежнему оставались подлежащими аресту, справедливому судебному разбирательству и наказанию военным или гражданским судом за любые такие действия, и их казнь без суда противоречит законам и обычаям войны16.
(b) Имелась ли индивидуальная уголовная ответственность за военные преступления в 1944 году?
205.**Определением военного преступления, преобладающим в 1944 году, было то, что нарушает законы и обычаи войны («военные преступления»)17.
206.**Суд отмечает ниже основные шаги в области кодификации законов и обычаев войны и развитие индивидуальной уголовной ответственности, до и включая период Второй мировой войны.
207.**Хотя понятие военных преступлений можно проследить в глубь веков, в середине девятнадцатого века наблюдается период прочной кодификации деяний, представляющих собой военное преступление и в отношении которых лицо может быть привлечено к уголовной ответственности. Кодекс Либера 1863 года (пункты 63-77 выше) изложил множество преступлений против законов и обычаев войны и предписывал наказания, и индивидуальная уголовная ответственность свойственна многим из его статей18. Хотя и являясь американским Кодексом, это была первая современная кодификация законов и обычаев войны и оказала большое влияние на поздние конференции по кодификации, в частности, в Брюсселе в 1874 (пункт 79 выше). Оксфордское Руководство 1880 запретило множество действий, как противоречащие законам и обычаям войны и прямо предусмотрело что "преступники подлежат наказанию, предусмотренному в уголовном праве". Эти ранние кодификации, и в частности проект Брюссельской декларации, в свою очередь вдохновили Гаагскую Конвенцию и Положение 1907 года. Последние документы были наиболее влиятельны из ранних кодификаций и были в 1907 году, декларацией законов и обычаев войны: они определяют, в частности, соответствующие ключевые понятия (комбатанты, народное ополчение, выход из строя), они перечисляют подробно преступления против законов и обычаев войны и они обеспечивают общую защиту через Статью Мартенса для жителей и воюющих сторон в случаях, не охватываемых конкретными положениями Гаагской Конвенции и Положения 1907 года. Ответственность в них возлагалась на государства, которые должны были выпустить последовательные инструкции для своих вооруженных сил и выплачивать компенсацию, если их вооруженные силы нарушили эти правила.
Жертвы среди гражданского населения Первой мировой войны вызвали положения в Версальском и Севрском договорах об ответственности, суде и наказании военных преступников. Работы Международной комиссии 1919 (после Первой мировой войны) и UNWCC (во время Второй мировой войны) внесли значительный вклад в принцип индивидуальной уголовной ответственности в международном праве. "Женевское право" (в частности, конвенции 1864, 1906 и 1929, см. пункты 53-62 выше), защищали жертв войны и предоставляли гарантии для небоеспособного состава вооруженных сил и лиц, не принимающих участия в военных действиях. И "Гаагская" и "Женевская" отрасли права тесно взаимосвязаны, последнее дополняет первое.
Хартия Нюрнбергского Трибунала представила неисчерпывающее определение военных преступлений, за которые была сохранена индивидуальная уголовная ответственность, и решения Нюрнбергского Трибунала выразило мнение, что гуманитарные нормы в Гаагской конвенции и правила 1907 года были «признаны всеми цивилизованными нациями и рассматривались как декларация законов и обычаев войны» с 1939 года и что нарушения этих положений представляет собой преступления, за которые лица подлежат наказанию. В современной доктрине существовало согласие, что международным правом уже определены военные преступления и требование индивидуальной ответственности19. В результате, Устав Нюрнбергского Трибунала не является ex post facto уголовного законодательства. Позднее принципы Нюрнберга, извлеченные из Хартии Нюрнбергского трибунала, и приговор подтвердили определение военных преступлений, изложенных в Уставе, и что любой, кто совершает преступление по международному праву, несет ответственность и подлежит наказанию20.
208.**В течение этого периода кодификации, внутренние уголовные и военные трибуналы служили основным механизмом для обеспечения соблюдения законов и обычаев войны. Международное обвинение с помощью Нюрнбергского Трибунала является исключением, его решение явным образом признавало сохраняющуюся роль национальных судов. Таким образом, международные обязательства государства, основанные на договорах и конвенциях21, не исключают обычной обязанности государства преследовать и наказывать лиц, с помощью своих судов по уголовным делам или военных трибуналов, за нарушения законов и обычаев войны. Международное и национальное законодательство (в том числе последнего переноса международных норм), служил в качестве основы для внутреннего уголовного преследования и ответственности. В частности, если национальное законодательство не предусматривает конкретных особенностей военное преступление, национальный суд может полагаться на международное право в качестве основы для своих рассуждений, не нарушая при этом принципов nullum crimen and nulla poena sine lege22.
209.**Обращаясь к практике таких внутренних судов, Суд отмечает, что, хотя многие государства наказывали военные преступления в своих внутренних правовых системах и военных наставлениях до Первой мировой войны, очень немногие преследовали своих военных преступников23, хотя в США военно-полевые суды на Филиппинах были значительным и информативным исключением24 также как проведение в Лейпциге и Турции судебных процессов после Первой мировой войны. Наконец, во время Второй мировой войны было высказано намерение с самого начала обеспечить судебное преследование военных преступников25 и, параллельно с международным судебным преследованием, принцип внутреннего уголовного преследования военных преступников был сохранен26. Соответственно, также как важные решения Нюрнбергского Трибунала, внутренние судебные процессы, проходившие в годы Второй мировой войны (в частности, в СССР)27 и сразу после Второй мировой войны28, все касались предполагаемых военных преступлений, совершенных в ходе войны, некоторые разбирательства могут быть отмечены за их комплексное использование соответствующих принципов, законов и обычаев войны, особенно в отношении необходимости справедливого судебного разбирательства комбатантов и гражданских лиц, подозреваемых в военных преступлениях.
210.**Суд принял к сведению подробные и противоречивые доводы сторон и третьих сторон по вопросу о правомерности включения Латвии в состав СССР в 1940 году и, следовательно, того, имеют ли события 27 мая 1944 какие-либо связь с международным вооруженным конфликтом и вследствие того могут рассматриваться как военные преступления. Большая Палата считает (как и Палата, по § 112 своего решения), что в ее роль не входит высказываться по вопросу о законности присоединения Латвии к СССР и, в любом случае в данном деле нет необходимости делать это. Хотя в 1944 году связь с международным вооруженным конфликтом была необходима для судебного преследования за действия как за военные преступления, это не означает что только личный состав вооруженных сил или граждан воюющего государства может быть обвинен в этом. Необходимым звеном была прямая и непосредственная связь между предполагаемым преступлением и международным вооруженным конфликтом, так что предполагаемым преступлением должно было быть действие, совершенное в военных целях29. Внутренние суды установили, что операция 27 мая 1944 года была основана на подозрении, что некоторые жители деревни сотрудничали с немецкой администрацией, так что очевидно, что оспариваемые события имели прямую связь с советско-германским международным вооруженным конфликтом и были совершены якобы для содействия советским военным целям.

211.**Суд понимает индивидуальную ответственность командира как режим уголовной ответственности за неисполнение обязанности начальника контролировать, а не как основанную на субсидиарной ответственности за действия других лиц. Понятие об уголовной ответственности за действия подчиненных взято из двух давних норм общепринятого права: комбатант, во-первых, должен находиться под командованием начальника и, во-вторых, должен соблюдать законы и обычаи войны (пункт 200 выше)1. Индивидуальная уголовная ответственность за действия подчиненных была поддержана в некоторых судебных процессах до Второй мировой войны2, в кодифицирующих инструментах и государственных декларациях во время и непосредственно после войны3 и была сохранена при (национальных и международных) преследованиях преступлений, совершенных во время Второй мировой войны4. Она была с тех пор подтверждена как принцип обычного международного права5 и является стандартным положением в уставных документов международных трибуналов6.
212.**Наконец, когда международное право не предусматривает наказания за военные преступления, с достаточной ясностью, внутренней суд может, найдя обвиняемого виновным, установить наказание на основе национального уголовного права7.
213.**Таким образом, Суд считает, что в мае 1944 года военные преступления были определены как действия, противоречащие законам и обычаям войны, и что международное право определило основные принципы, а также широкий спектр действий, составляющие эти преступления. Государствам по крайней мере разрешается (если не требуется) принять меры для наказания лиц за совершение таких преступлений, в том числе на основе командной ответственности. Следовательно, во время и после Второй мировой войны, международные и национальные суды преследовали солдат за военные преступления, совершенные во время Второй мировой войны.
(c) Конкретные военные преступления, за которые заявитель был осужден
214.**Суд таким образом изучит, имелась ли достаточно ясная и современная правовая основа для конкретных военных преступлений, по которым заявитель был признан виновным, и при этом он будет руководствоваться следующими общими принципами.
215.**Суд напоминает декларацию Международного Суда по делу Corfu Channel8, где обязательства по уведомлению о существовании минных полей в территориальных водах, а также предупреждению приближающихся военных кораблей были основаны не на соответствующей Гаагской конвенции 1907 года (No. VIII) которая применялась во время войны, а на "общих и широко признанных принципах", первый из которых был описан как "элементарные соображения гуманности", которые были еще более обязательными во время мира, чем во время войны. В своем позднейшем консультативном заключении О ядерном оружии9, МС сослался на "два кардинальных принципа, содержащихся в текстах, составляющих ткань гуманитарного права". Первым, упомянутый выше, является принцип различия, который направлен на "защиту гражданского населения и объектов", а второй является "обязательством избегать ненужных страданий комбатантов"10. Опираясь явно на Принцип Мартенса, МС отметил, что Гаагские и Женевские конвенции стали "нерушимыми принципами международного обычного права" с момента решения Трибунала в Нюрнберге. Причиной этому является то, что, по мнению МС, множество норм гуманитарного права, применяемого в вооруженных конфликтах, имеют основополагающее значение для "уважения человеческой личности" и "элементарных соображений гуманности". Эти принципы, в том числе Мартенса, представляют собой правовые нормы, согласно которым поведение в условиях войны могло оцениваться судами11.
216.**Суд отмечает, во-первых, что внутренние суды по уголовным делам в основном полагались на положения Женевской конвенции (IV) 1949 (пункты 60-62 выше), чтобы осудить заявителя за жестокое обращение, избиение и убийства жителей. Он считает, в частности с учетом статьи 23(с) Гаагских Положений 1907 года, что, даже если погибших жителей можно было считать комбатантами или гражданскими лицами, которые участвовали в боевых действиях, jus in bello в 1944 году считал обстоятельства их убийства и жестокого обращения военным преступлением, поскольку эти действия нарушают фундаментальные правила законов и обычаев войны, защищающих врага оказавшегося hors de combat. Для этой применения этой защиты человек должен был быть раненым, инвалидом или по другой причине, не иметь возможности защитить себя (в том числе, не обладая оружием), от лица не требуется иметь особый правовой статус и формальная капитуляция также не требуется12. В качестве комбатантов, жители также имели право на защиту в качестве военнопленных, находящихся под контролем заявителя и его подразделения, и их последующее жестокое обращение и казнь противоречила бы многочисленным правилам и обычаям войны о защите военнопленных (как это отмечается в пункте 202 выше). Таким образом, жестокое обращение, избиение и убийства жителей является военным преступлением.
217.**Во-вторых, Суд приходит к выводу, что национальные суды обоснованно ссылались на статью 23(b) Гаагских Положений 1907 для установления отдельного обвинения в отношении предательской ранения и убийства. Понятия о предательстве и вероломстве были тесно связаны в соответствующий момент времени, так что ранение или убийство считалось предательским, если оно было совершено путем незаконного введения противников в заблуждение, что они не находятся под угрозой нападения со стороны, например, неправомерным использованием вражеской формы. Как отмечается в пунктах 16 и 201 выше, заявитель и его подразделения действительно носили немецкую форму в ходе операции в Малые Баты. Статья 23(b), очевидно, действует, если жители считаются "комбатантами", а также может применяться, если они рассматривались как гражданские лица, участвовавшие в боевых действиях. В отношении последнего, текст статьи 23(b) указывает на вероломное убийство или ранение лиц, принадлежащих к неприятельской нации или армии, что может быть истолковано как любым лицам, находящимся под той или иной формой контроля вражеской армии, включая гражданское население оккупированной территории.
218.**В-третьих, латвийские суды ссылались на Статью 16 Женевской конвенции (IV) 1949 года, признавая что сожжение беременной женщины живьем представляет собой военное преступление в нарушение специальной защиты женщин. То, что женщины, особенно беременные женщины, должны быть объектом особой защиты во время войны, являлось частью законов и обычаев войны еще начиная с Кодекса Либера 1863 года (Статьи 19 и 37). Дальнейшее развитие это получило в "Женевском" законе о военнопленных (женщины считались особенно уязвимыми в этой ситуации)13. Суд считает, что этих выражений "особой защиты", понимаемых в сочетании с защитой согласно Принципу Мартенса (пункты 86-87 и 215 выше), достаточно, чтобы найти, что существовала убедительная правовая основа для осуждения заявителя за отдельное военное преступление в том, что касается сожжения госпожи Krupniks. Суд находит, что это мнение подтверждается многочисленными конкретными и специальными мерами защиты для женщин, в том числе сразу после окончания Второй мировой войны в Женевских конвенциях (I), (II) и (IV) 1949, в частности, в Статье 16 последней из упомянутых конвенций.
219.**В-четвертых, национальные суды ссылались на Статью 25 Гаагских Положений 1907, которая запрещает нападения на незащищенные места. Это положение является частью группы аналогичных положений в области международного права (в том числе статье 23(g) Гаагского Положения 1907), которые запрещают уничтожение частной собственности, не "диктуемое военной необходимостью"14. Не было никаких доказательств во внутреннем разбирательстве, и не утверждалось перед Судом, что сжигание фермы в Малые Баты так настоятельно требовалось.
220.**В-пятых, хотя различные положения Гаагской Конвенции 1907 года, Женевской Конвенция (IV) 1949 года и Дополнительного Протокола 1977 упоминались во внутреннем разбирательстве в отношении грабежей (воровство одежды и продуктов питания), не было положительных внутренних выводов, что такие кражи имели место.
221.**Наконец, Суд хотел бы добавить, что, даже если считать, что жители совершили военные преступления (вне зависимости от правового статуса, который они имели), заявитель и его подразделение имели право в соответствии с обычным международным правом в 1944 году только арестовать жителей, обеспечить им справедливое судебное разбирательство, и только потом осуществлять любые наказания (пункт 204 выше). Как заметило государство-ответчик, в версии событий заявителя изложенной в Палате (пункты 21-24 выше), и повторенной на рассмотрении Большой Палатой (пункт 162 выше), заявитель фактически описывает то, что ему следовало бы сделать (арестовать жителей для судебного разбирательства). В любом случае, независимо от того имел ли место или нет какой-либо партизанской суд (пункт 132 постановления Палаты), суд с обвинением жителей in absentia (заочно), без их ведома и участия, с последующей их казнью, не может считаться справедливым.
222.*Поскольку Суд считает, что вышеупомянутые действия заявителя могли считаться равносильными совершению военных преступлений в 1944 году (Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, § 76, cited above), нет необходимости комментировать остальные обвинения против него.
223.Более того, Сенат Верховного Суда отметил, что Отдел по уголовным делам установил на основе доказательств, что заявитель организовал, командовал и возглавлял партизанский отряд, который намеревался, в частности, убить жителей и уничтожить хозяйство. Этот суд отметил, что этого было достаточно, чтобы привести к командной ответственности заявителя за действия подразделения, опираясь на Статью 6 Хартии Нюрнбергского Трибунала. В частности, такие установленные факты свидетельствуют, что он де-юре и де-факто контролировал подразделение. Учитывая цель миссии, установленную во внутреннем разбирательстве, он имел требуемое mens rea (преступное намерение). Действительно, собственные доводы в материалах заявителя на рассмотрение Большой Палаты (что его отряд не мог арестовать жителей учитывая, в частности, боевые задачи подразделения и ситуацию, пункт 162 выше), находятся в полном соответствии с вышеупомянутыми фактами, установленными Отделом по уголовным делам. Принимая во внимание командную ответственность заявителя, нет необходимости рассматривать вопрос о том, могли ли национальные суды достоверно установить, что заявитель лично совершал какие-либо действия в Малые Баты 27 мая 1944 года (пункт 141 постановления палаты).
224.**Наконец, Суд хотел бы прояснить два заключительных замечания.
225.**Правительство-ответчик утверждало, что действия заявителя не могут считаться законной репрессией воюющей стороны, на что ни заявитель, ни правительство Российской Федерации существенно не ответили. Национальные суды установили, что заявитель возглавил операцию в Малые Баты в качестве "мести", но они явно не принимали такие доводы в оправдание. Суд не видит никаких оснований ставить под сомнение отказ национальных судов в таком оправдании (рассматривать ли жителей комбатантами или гражданскими лицами, которые участвовали в военных действиях)15.
226.**Что касается § 134 постановления Палаты, Большая палата согласна с государством-ответчиком, что не является оправданием при обвинении в совершении военных преступлений утверждать, что другие также совершали военные преступления, если только эти действия других не были такого рода, распространенности и последовательности, чтобы служить доказательством изменения в международных обычях.

227.**В заключение, даже предполагая, что погибших жителей можно было бы считать "гражданскими лицами, которые принимали участие в военных действиях" или "комбатантами" (см. пункт 194 выше), имелась достаточно четкая правовая основа, с учетом состояния международного права в 1944 году, для осуждения заявителя и наказания за военные преступления в качестве командира подразделения, ответственного за нападение на Малые Баты 27 мая 1944 года. Суд хотел бы добавить, что, если рассматривать жителей как "гражданских лиц", a fortiori (тем более) они имеют право на получение еще большей защиты.
5. Были ли обвинения в военных преступлениях за пределами срока давности?
228.**Правительство Российской Федерации утверждало, что любое преследование заявителя было за пределами сроков исковой давности не позднее чем с 1954 года, с учетом максимального срока исковой давности, предусмотренного Статьей 14 Уголовного кодекса 1926 года. Латвийское правительство считает, что его уголовное преследование не было за пределами срока исковой давности, и заявитель со своей стороны опирается на решение Палаты.
229.**Заявитель был осужден в соответствии со статьей 68-3 Уголовного Кодекса 1961 года, Статья 6-1 того же Кодекса устанавливает, что нет срока исковой давности для, в частности, военных преступлений, и обе статьи были включены в Уголовный Кодекс в 1993 году. Сенат Верховного Суда также цитирует в подтверждение Конвенцию 1968 года (пункты 130-132 выше). Стороны, по существу, оспаривают тем самым, было ли уголовное преследование заявителя (на основании того, что не существует никаких ограничений срока давности для соответствующих преступлений) равнозначным ex post facto (постфактум) расширению национального срока исковой давности, который применялся бы в 1944 году и является ли, следовательно, преследование равнозначным приданию обратной силы уголовному закону (see Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, ECHR 2000‑VII).
230.**Суд отмечает, что, если бы заявитель был обвинен в военных преступлениях в Латвии в 1944 году, Глава IX о воинских преступлениях в Уголовном Кодексе 1926 года, сама по себе, не охватывала бы описанных выше соответствующих военных преступлений (заявитель и Правительство Российской Федерации согласны с этим): национальному суду поэтому пришлось бы полагаться на международное право, чтобы обосновать обвинения в военных преступлениях (см. пункты 196 и 208 выше). Аналогичным образом, Статья 14 Уголовного Кодекса 1926 года, с установленным ей сроком исковой давности, применяется только к преступлениям, предусмотренным Уголовным Кодексом 1926 года, и не могла иметь никакого применения к военным преступлениям, устанавливаемым в соответствии с международным правом, также в этом Кодексе не имеется положения, говорящего, что эти предписания могли иметь любое такое приложение. Напротив, Суд отмечает, что в 1926 году Уголовный Кодекс понимался как система для преследования "опасных социальных действия", которые могут нанести ущерб установленному социалистическому строю16, используемая в официальных примечаниях к Статье 14 терминология иллюстрирует это. При таких обстоятельствах, внутренне преследование за военные преступления в 1944 году потребовало бы ссылки на международное право, не только с точки зрения определения таких преступлений, но также в отношении определения применимого срока исковой давности.
231.**Однако, международное законодательство не отвечало на этот вопрос. Предшествующие международные декларации17 об ответственности за военные преступления и обязанности преследовать и наказывать их, не упоминали какого-либо применимого срока давности18. Хотя в Статье II (5) Закона № 10 Контрольного Совета рассматривается вопрос по отношению к военным преступлениям, совершенным на немецкой территории до и во время Второй мировой войны, ни в уставах Нюрнбергского и Токийского Трибуналов, ни в Конвенции о геноциде 1948 года, Женевской Конвенции 1949 года или Нюрнбергских Принципах, не содержится каких-либо положений, касающихся давности в отношении военных преступлений (как это было подтверждено в Преамбуле к Конвенции 1968 года).
232.**Основной вопрос, который необходимо определить этому Суду, состоит в том, являлись ли в любой момент времени до привлечения к ответственности заявителя такие действия ограниченными по сроку исковой давности в международном праве. Как следует из предыдущего пункта, в 1944 не имелось срока исковой давности, установленного международным правом в отношении судебного преследования за военные преступления. Также и дальнейшее развитие международного права после 1944 года не устанавливало какой-либо срок исковой давности для обвинения в военных преступлениях в отношении заявителя19.
233.**Таким образом, Суд приходит к выводу что, во-первых, любые положения о давности национального законодательства не были применимы (пункт 230 выше), а во-вторых, что обвинения в отношении заявителя никогда не ограничивались давностью нормами международного права (пункт 232). Суд заключает, что уголовное преследование заявителя не было за пределами срока давности.
6. *Мог ли заявитель предвидеть, что соответствующие действия составляют военное преступление, в котором он может быть обвинен?
234.**Заявитель также утверждал, что он не мог предвидеть, что оспариваемые действия представляют собой военные преступления, или ожидать, что он впоследствии будет обвинен.
Во-первых, он подчеркнул, что в 1944 году он был молодым солдатом в боевой обстановке, в тылу врага и оторван от описанных выше международных достижений, в этих обстоятельствах он не мог предвидеть, что деяния, за которые он был осужден, могут составлять военные преступления. Во-вторых, он утверждал, что политически нельзя было предвидеть, что он будет подвергаться преследованию: его осуждение после провозглашения независимости Латвии в 1991 году было политической акцией латвийского государства, а не каким-либо реальным желанием выполнить международные обязательства по преследованию военных преступников.
235.**Что касается первого вопроса, Суд считает, что в контексте командующего и законов и обычаев войны, понятия доступности и предсказуемости должны рассматриваться в совокупности.
Суд напоминает, что объем понятия предвидения зависит в значительной степени от сути используемого средства, области его предназначения и количества и статуса тех, на кого оно направлено. Лица, осуществляющие профессиональную деятельность, должны действовать с высокой степенью осторожности при следовании своим занятиям, и от них можно ожидать особого внимания при оценке рисков, которые такая деятельность влечет за собой (Pessino v. France, no.*40403/02, §*33, 10 October 2006).
236.**В отношении того, можно ли квалификацию оспариваемых действий в качестве военных преступлений исключительно на основании международного права считать достаточно доступной и предсказуемой для заявителя в 1944 году, Суд напоминает, что ранее приходил к выводу, что индивидуальная уголовная ответственность рядового (пограничника) была определена с достаточной доступностью и предсказуемостью, в частности, требованием соблюдать фундаментальные международные документы по правам человека, которые, сами по себе, не порождают индивидуальной уголовной ответственности и один из которых не был ратифицирован соответствующим государством на тот момент (K.-H.W. v. Germany, §§ 92-105, cited above). Суд счел, что даже рядовой не может демонстрировать общее, слепое повиновение приказам, которые грубо нарушают не только внутреннее законодательство, но и международно признанные права человека, в частности право на жизнь, высшую ценность в международной иерархии прав человека (K.-H.W. v. Germany, at § 75).
237.**Справедливо, что в 1926 году Уголовный Кодекс не содержал ссылки на международные законы и обычаи войны (как в случае K.-H. W v. Germany) и что эти международные законы и обычаи не были официально опубликованы ни в СССР, ни в Латвийской ССР (как в Korbely v. Hungary [GC], cited above, at §§ 74-75). Однако, это не может иметь решающего значения. Как видно из выводов в пунктах 213 и 227 выше, международные законы и обычаи войны в 1944 году были достаточны, сами по себе, чтобы установить индивидуальную уголовную ответственность.
238.**Кроме того, Суд отмечает, что в 1944 эти законы представляли собой подробные lex specialis нормы, фиксирующие параметры преступного поведения во время войны, адресованные в первую очередь вооруженным силам и, особенно, командирам. Данный заявитель был сержантом Советской Армии, приписанным к резервному полку Латышской дивизии: на тот момент он был членом диверсионного подразделения и командиром взвода, чья основная деятельность состояла в военных диверсиях и пропаганде. Учитывая его положение в качестве командующего военного офицера, суд считает, что от него можно было бы разумно ожидать особого внимания при оценке рисков, с которыми была связана операция в Малые Баты. Суд считает, что, принимая во внимание грубо противоправный характер жестокого обращения и убийства девяти жителей деревни, установленные обстоятельства операции 27 мая 1944 (пункты 15-20 выше), даже в самом поверхностном отражении заявителем, указывают что оспариваемые действия, по меньшей мере, рисковали оказаться противоречащими законам и обычаям войны как они понимались в то время и, в частности, рисковали составить военные преступления, за которые он, как командир, может быть привлечен к индивидуальной и уголовной ответственности.
239.**По этим причинам Суд полагает разумным найти, что заявитель мог предвидеть в 1944 году, что оспариваемые действия могут быть квалифицированы как военные преступления.
240.**Что касается его второго представления, Суд отмечает декларации независимости 1990 и 1991 годов, немедленное присоединение новой Латвийской Республики к различным документам по правам человека (в том числе к Конвенции 1968 года в 1992 году) и последующее включение статьи 68-3 в Уголовный Кодекс 1961 года в 1993 году.
241.Суд напоминает, что является законным и предсказуемым для государства-преемника возбуждать уголовные дела в отношении лиц, совершивших преступления при прежнем режиме, и что суды-преемники не могут быть подвергнуты критике за применение и толкование правовых норм, действовавших на тот момент при прежнем режиме, но в свете принципов, ведущих государство к верховенству права и с учетом основных принципов, на которых строится система Конвенции. Особенно это так в случае, когда рассматриваемый вопрос касается права на жизнь, высшей ценности в Конвенции и международной иерархии прав человека, и право, в отношении которого Договаривающиеся Стороны несут главные обязательства по защите согласно Конвенции. Так же как обязанность государства преследовать вытекает из законов и обычаев войны, Статья 2 Конвенции тоже призывает государства принять надлежащие меры для защиты лиц, находящихся под их юрисдикцией, и подразумевает главную обязанность по обеспечению права на жизнь за счет внедрения эффективных уголовно-правовых норм для предотвращения совершения преступлений, ставящих под угрозу жизнь (see Streletz, Kessler and Krenz, §§*72 and 79-86, and K.-H.W. v. Germany, cited above, §§ 66 and 82-89). Для текущих целей является достаточным отметить, что вышеупомянутые принципы применимы и к смене режима, которая состоялась в Латвии после декларации независимости 1990 года и 1991 (см. пункты 27-29 и 210 выше).
242.**Что касается опоры заявителя на поддержку советской власти с 1944 года, суд считает, что этот аргумент не имеет отношения к правовому вопросу о том, можно ли было предположить, что оспариваемые действия в 1944 году могут представлять собой военные преступления.
243.**Таким образом, уголовное преследование заявителя (а затем и осуждение) в Латвийской Республике, на основе международного права, действовавшего на момент оспариваемых действий и примененного ее судами, не может считаться непредсказуемым.
244.**В свете всего вышеизложенного, Суд пришел к выводу, что в то время, когда они были совершены, действия заявителя составляли преступление, которые было определено с достаточной доступностью и предсказуемостью законами и обычаями войны.
D. Заключение Суда
245.**По всем вышеизложенным причинам, Суд считает, что осуждение заявителя за военные преступления не является нарушением статьи 7 § 1 Конвенции.
246.**Таким образом, нет необходимости проверять осуждение заявителя на соответствие со статьей 7 § 2 Конвенции.
НА ЭТИХ ОСНОВАНИЯХ СУД
1.**Отклоняет единогласно просьбу заявителя о рассмотрении жалоб, признанных неприемлемыми Палатой;

2.**Постановляет 14 голосами против трех, что не имело место нарушение статьи 7 Конвенции;

Совершено на английском и французском языках и оглашено на открытом слушании во Дворце прав человека в Страсбурге 17 мая 2010.
Michael O'Boyle Jean-Paul Costa
Deputy Registrar President

В соответствии со Статьей 45 § 2 Конвенции и Правилом 74 § 2 Регламента Суда, следующие особые мнения прилагаются к этому постановлению:
(a)**совпадающее совместное мнение Судей Rozakis, Tulkens, Spielmann и Jebens;
(b)**особое мнение Судьи Costa, поддержанное Судьями Kalaydjieva и Poalelungi.
J.-P.C.
M.O'B.
СОВПАДАЮЩЕЕ СОВМЕСТНОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ ROZAKIS, TULKENS, SPIELMANN И JEBENS
1.**Хотя мы полностью согласны с большинством в данном случае, что жалобы заявителя не могут привести к выводу о нарушении статьи 7 Конвенции, мы отступаем от их мотивировки по конкретному вопросу, в отношении их выводов по заявлению Российской Федерации о том, что уголовное преследование заявителя равносильно приданию обратной силы уголовному закону.
2.**Действительно, Россия, вмешавшись в данное дело, утверждала, что любое преследование заявителя было ограничено сроком исковой давности не позднее чем в 1954 году, с учетом максимального срока исковой давности, предусмотренного Статьей 14 Уголовного Кодекса 1926 года. С точки зрения России, заявитель был осужден в соответствии со Статьей 68-3 Уголовного Кодекса 1961 года, и Статьей 6-1 этого Кодекса указано, что не существует никакого ограничивающего срока, в частности, за военные преступления. В этих обстоятельствах Россия - и заявитель, - утверждает, что судебное преследование последнего равносильно постфактум расширению национального срока исковой давности, который применялся бы в 1944 году, и, соответственно, равнозначно приданию обратной силы уголовному закону (см. пункты 228 и 229 решения).
3.**Ответ Суда, данный в пунктах 230 и 233, который по существу отрицает, что основанием для установления ответственности заявителя в 1944 году — если бы заявитель был привлечен к суду за военные преступления в Латвии в 1944 году — был Уголовный Кодекс 1926 года (с ограничительным положением). Суд счел, принимая во внимание то, каким образом Уголовный Кодекс был сформулирован, что "внутреннее преследование за военные преступления в 1944 году требовало бы ссылки на международное право, не только с точки зрения определения таких преступлений, но также в отношении определения применимого срока давности". Вместе с тем, Суд продолжает: "международное право в 1944 не отвечало на этот вопрос. Предшествующие международные декларации об ответственности за военные преступления и обязанности преследовать и наказывать их, не упоминали какого-либо применимого срока давности ... Ни в уставах Нюрнбергского и Токийского Трибуналов, ни в Конвенции о геноциде 1948 года, Женевской Конвенции 1949 года или Нюрнбергских Принципах, не содержится каких-либо положений, касающихся давности в отношении военных преступлений (как это было подтверждено в Преамбуле к Конвенции 1968 года).". Отсутствие каких-либо упоминаний в послевоенных документах вопроса о ограничениях привело Суд к выводу, что международное право, не раскрывая этот вопрос, признавало преступления заявителя бессрочными; что в 1944 году никакого срока давности не было установлено международным правом в отношении судебного преследования за военные преступления; и что последующее развитие не указывает, что международное право после 1944 года вводило какие-либо ограничительные сроки по военным преступлениям, за которые заявитель был осужден.
4.**Мы считаем, что ответ, данный Судом на данное конкретное заявление, не является правильным. Простое молчание международного права не достаточно, чтобы доказать, что согласие и намерения международного сообщества в 1944 году были настолько ясны в том, что касается бессрочности военных преступлений, особенно если учесть, что до Нюрнберга и Токио состояние международного уголовного права, касающееся индивидуальной ответственности за военные преступления, еще не достигло той степени продуманности и полноты, позволяющей прийти к выводу, что технические и процедурные вопросы по поводу применения этого права были однозначно определены. В принципе, можно сказать, что до 1944 года общего международного права - как совокупности существующих общих международных соглашений и государственной практики - разрешало вопрос о личной ответственности (и не только государственной ответственности), и что только в послевоенный период были отточены процедурные вопросы, такие как вопрос о сроках исковой давности за военные преступления.
5.**Тем не менее, как нам кажется, Суд некорректно рассмотрел вопрос о бессрочности военных преступлений заявителя в 1944 году в качестве отдельного аспекта требований Статьи 7. Суд, в своих усилиях разобрать аргументы, выдвинутые сторонами, оставил впечатление, что связь, сделанная последними между (бес)срочностью военных преступлений и обратной силой закона, регулирующего подобные преступления, была правильной, и просто сосредоточил свои усилия на демонстрации того, что в обстоятельствах данного дела преступления, о которых идет речь, уже являлись бессрочными.
6.**Это не правильный подход. Правильный подход, на [наш] мой взгляд, состоит в том, что Статья 7 Конвенции и закрепленные в ней принципы требуют, чтобы в руководствующейся верховенством права системе любой, предполагающий совершить определенное действие, должен быть в состоянии, ссылаясь на определяющие преступления правовые нормы и соответствующие санкции, определить, является ли предполагаемое деяние преступлением и какое наказание ему угрожает, если оно осуществится. Поэтому никто не может говорить о ретроактивном применении норм материального права, если лицо осуждено, хотя и с опозданием, на основе правил, существующих на момент совершения деяния. Полагая, как предлагает Суд, что процедурный вопрос о давности является составным элементом применимости Статьи 7, связанным с вопросом обратной силы и, находящимися рядом, с равной силой, условиями существования преступления и наказания, можно прийти к нежелательным результатам, которые могут подорвать сам дух Статьи 7.
7.**Конечно, должен существовать ответ на аргументы сторон, касающиеся срока давности, с точки зрения как чисто технического вопроса, который уместнее переплетается со справедливостью судопроизводства и Статьей 6 Конвенции. И он состоит в том, на [наш] мой взгляд, что хотя, безусловно, вопрос о срочности не был полностью решен в 1944 году - хотя это не дает заявителю возможности воспользоваться таким пробелом - последующие события, после Второй мировой войны, тем не менее наглядно продемонстрировали что международное сообщество не только укрепилось в своей позиции решительного осуждения ужасных военных преступлений, но и постепенно сформулировало подробные правила — в том числе процедурные — определяющие то, как такие преступления должны разбираться международным правом. Это развитие представляет собой непрерывную цепь нормотворчества, не оставляя возможности считать, что международная система не была готова осуществлять осуждение преступлений, совершенных во время войны; на этом этапе, конечно, была полная тишина по вопросу о срочности. Это также может быть установлено из принятия Конвенции 1968 года, которая "подтвердила" бессрочность этих преступлений. Это именно та цепь событий, которая позволила латвийскому правительству призвать к ответственности и осудить заявителя за совершенные преступления.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ COSTA, ПОДДЕРЖАННОЕ СУДЬЯМИ KALAYDJIEVA И POALELUNGI
(Перевод)
1.**Мы пришли к выводу, как и Палата, но в отличие от большинства членов Большой Палаты, что статья 7 Конвенции была нарушена стороной государства-ответчика в форме преследования заявителя и его осуждения за военные преступления. Мы постараемся изложить нашу позицию по этому вопросу.
2.**Необходимо сделать предварительные замечания в отношении самой структуры Статьи 7 Конвенции.
3.**Как известно, первый из двух пунктов данной статьи излагает в общих чертах принцип, что преступления и наказания должны быть определены законом, что подразумевает, в частности, что они не должны иметь обратной силы, а второй пункт (по смыслу, lex specialis) предусматривает исключение из этого принципа в случаях, когда действие или бездействие, в то время, когда оно было совершено, являлось уголовным преступлением в соответствии с "общими принципами права, признанными цивилизованными нациями". (Это выражение в точности такое же, как используемое в Статье 38 Статута Международного Суда, и явно вдохновлено им).
4.**Большая Палата справедливо отметила в пункте 186 решения, ссылаясь на Tess v. Latvia ((dec.), no. 34854/02, 12 December 2002), что эти два пункта 7 статьи должны толковаться согласованным образом. Кроме того, решение верно, на наш взгляд, заключает в пунктах 245 и 246, что, поскольку осуждение заявителя не является нарушением Статьи 7§1, нет необходимости проверять осуждение на соответствие со Статьей 7§2. В самом деле, нити рассуждений не только должны быть согласованы, но они тесно связаны между собой. Если мы отклоняем правовую основу для преступления в национальном законодательстве, мы должны ссылаться на нормы международного договорного права или обычного международного права. И если это не предоставляет достаточного основания, Статья 7 в целом будет нарушена.
5.**Что касается фактов, как наш коллега Egbert Myjer отметил в своем совпадающем мнении, приложенном к решению Палаты, установившем нарушение, не является в принципе задачей Суда заменять своим мнением выводы национальных судов, за исключением случаев явного произвола. Суд не является четвертой инстанции, или международным уголовным судом. Он не призван переосуждать заявителя за события, которые произошли 27 мая 1944 года в Малые Баты. Окончательное решение, вынесенное Судом 20 сентября 2007 года, отклонило жалобу заявителя на нарушение его права на справедливое судебное разбирательство в соответствии со Статьей 6 Конвенции. Обсуждение по существу дела, следовательно, ограниченные Статьей 7, как было отмечено в пункте 184 решения Большой палаты. Исходя из этого, однако, Суд должен, не занимая место национальных судов, рассматривать вопрос о применении положений Конвенции о которых идет речь, другими словами, обеспечить, чтобы уголовные наказания, назначаемые заявителю, были предусмотрены законом и не имели обратной силы. Кроме того, очевидно, что по отношению к тяжести обвинений, выдвинутых против заявителя, эти санкции не были слишком тяжелыми, учитывая его возраст, немощь и неопасность (см. пункт 39 постановления); однако оказанное обвиняемому милосердие не имеет прямого отношения к существу жалобы о нарушении Статьи 7 Конвенции.
6.**Первый вопрос для рассмотрения касается национального законодательства. Во время событий УК РСФСР 1926 года, который стала применяться на территории Латвии указом от 6 ноября 1940 (см. пункт 41 постановления), не содержал каких-либо положений о военных преступлениях, как таковых. Кодекс был заменен 6 января 1961 на Уголовный Кодекс 1961 года, после обсуждаемых событий, и закон, принятый 6 апреля 1993 года, после того как Латвия вновь обрела независимость в 1991 году, включил в Уголовный Кодекс 1961 года положения о военных преступлениях, допускающие ретроспективное применение уголовного права в отношении таких преступлений и освобождающие их от ограничений (Статьи 6-1, 45-1 и 68-3, внесенные в Кодекс 1961 года - см. пункты 48 до 50 постановления). В этих условиях трудно найти правовую основу, существующую в национальном законодательстве на момент событий, и если мы не ошибаемся в нашем понимании решения, в частности в пунктах от 196 до 227, большинство нашли такую правовую основу только в ссылках на международное право, даже с учетом вступления в силу закона от 1993 года (см. пункт 196 особенно). Этот подход был также принят в национальных судах, по крайней мере Сенатом Верховного Суда в его постановлении от 28 сентября 2004, окончательном решении по делу на национальном уровне. Это решение было главным образом основано на статье 6§2, пункт (б), Устава Международного военного Трибунала в Нюрнберге, а также на Конвенции Организации Объединенных Наций 1968 года о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества (о мотивировке решения Сената Верховного Суда, см. пункт 40 постановления).
7.**Вопрос о правовой основе в международном праве, однако, намного сложнее. Он поднимает большое количество спорных проблем: существует ли на самом деле такая правовая основа, были ли, в случае таковой, обвинения в совершении военных преступлений в отношении заявителя за пределами истечения срока давности или не подпадают под срок давности, и, наконец, является ли преследование заявителя (с 1998 года), и его осуждение (в последнем случае в 2004 году) предвидимым, и мог ли он предвидеть его.
8.**На наш взгляд, следует проводить различие между нормами международного права, действующими на тот момент и теми, которые появились впоследствии и были созданы постепенно, главным образом, со времени Нюрнбергского процесса, который начался в ноябре 1945 и имел, и по-прежнему продолжает иметь, жизненно важное значение во многих отношениях.
9.**Решение, к его чести, содержит длительный и тщательный анализ норм международного гуманитарного права, и особенно jus in bello, до 1944 года. Это правда, что и договорное и обычное право в этой области развивались, в частности, из Кодекса Либера 1863 года и впоследствии Гаагской Конвенции и Положений 1907 года. В этой связи можно также отметить заявление, или "принцип Мартенса", добавленное в преамбулу второй Гаагской конвенции 1899 года и воспроизводенное в преамбуле к Гаагской конвенции 1907 года (см. пункты 86 и 87 постановления).
10.**Тем не менее, мы не убеждены, даже глядя на них в 2010 году через призму многих последующих позитивных сдвигов, что эти документы могли бы, в 1944 году, создать достаточно провозглашенную и признанную правовую основу для военных преступлений, чтобы считать ее точно определенной в то время, и для возможности предвидеть их определения. Как справедливо отмечает Судья Myjer в своем совпадающем мнении, о котором говорилось выше, не все преступления, совершенные во время войны, могут рассматриваться как "военные преступления", уголовное право должно быть строгим, и Суд часто замечал, что оно не должно быть широко истолковано в ущерб обвиняемому, например, по аналогии, поскольку это будет противоречить принципу nullum crimen, nulla poena, sine lege (см., например, Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, § 52, Series A no.*260‑A). Против заявителя было возбуждено уголовное дело, судебный процесс, и он был осужден более чем полвека спустя после этих событий, на основе уголовного права якобы существовавшего в то время - положение дел, которое явно проблематично.
11.**Конечно следует признать, что пункты постановления от 97 до 103 также ссылаются на практические примеры, от периода до Второй мировой войны, преследований за нарушения законов и обычаев войны (военно-полевые суды Соединенных Штатов Америки на Филиппинах, в Лейпцигские процессы, преследования турецких офицеров). Эти изолированные и эмбриональных примеры никоим образом не указывают на наличие достаточно установленных норм обычного права. Мы более склонны разделить мнение профессора Джорджа Аби-Сааба и г-жа Розмари Аби-Сааб в их главе под названием "О военных преступлениях" в коллективной работе Droit international pénal (Paris, Pedone, 2000), под редакцией профессоров Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux и Alain Pellet (стр. 269):
“13.**Таким образом, до окончания Второй мировой войны, установление уголовной ответственности за нарушения правил jus in bello, другими словами, определение военных преступлений и наказаний связанных с ними, оставлялось воюющему государству, и его внутреннему законодательству (хотя эта власть может осуществляться только со ссылкой на и в пределах норм jus in bello, а иногда осуществлялось на основании договорного обязательства). Качественный скачок произошел, когда международное право непосредственно определило военные преступления и более не оставляло это определение внутреннему праву отдельных государств.”
(Авторы затем цитируют Нюрнбергский Трибунал как стартовую точку этого “качественного скачка”.)
12.**Перед тем как сделать вывод о законодательстве и практике до событий, рассматриваемых в данном деле, следует отметить, что, к сожалению, многие совершенные зверства, особенно во время двух мировых войн, обычно не подвергались судебному преследованию и наказанию, пока именно Нюрнберг не изменил ситуацию. Это подтверждает мнение г-на и г-жа Аби-Сааб, процитированное выше.
13.**Что касается "Нюрнберга" (Устава, судебного разбирательства и принципов), то следует отметить, прежде всего, что весь процесс начался более года спустя после событий данного дела. Лондонское соглашение о создании Международного военного Трибунала датируется 8 августа 1945. Устав Трибунала, прилагаемый к Соглашению, уполномочил его судить и наказывать лиц, которые, действуя в интересах европейских стран оси, совершили определенные преступления, включая военные преступления. Статья 6(б) Устава представила первое юридическое определение военных преступлений, и, как уже было отмечено в пункте 6 этого мнения, национальные суды сочли, что эти положения применимы к заявителю. Решение Трибунала утверждает, что классификация таких преступлений не является результатом исключительно Статьи 6(б) Устава, но также исходит из уже существующих норм международного права (в частности, Гаагской конвенции 1907 года и Женевской конвенции 1929 года); Тем не менее, возникает вопрос, должно ли это декларативное предложение, которое явно ретроактивно по сути, рассматриваться как имеющее эффект erga omnes в прошедшем, или сфера его применения, наоборот, ограничивается общей юрисдикцией Трибунала ratione personae, или даже его юрисдикцией только в отношении лиц, судимых им. Этот вопрос имеет решающее значение, так как в то время как заявитель был действительно подвергнут судебному преследованию за действия, которые он якобы совершил или был соучастником, он явно не действовал в интересах "европейских стран оси", поскольку он боролся против них. Если исключить возможность применения уголовного закона широко и по аналогии, трудно принять без колебаний, что "Нюрнбергские принципы" могут служить здесь в качестве правовой основы.
14.**Исторически, вновь как отметил судья Myjer в своем приведенные выше мнении, только Нюрнбергский процесс "впервые дал ясно понять всему миру, что тот, кто совершит аналогичные преступления в будущем, будет нести индивидуальную ответственность" . Таким образом, мы считаем, что только после фактов данного дела международное право закрепило нормы jus in bello с достаточной точностью. Тот факт, что Нюрнбергский процесс наказал задним числом лиц, представших перед трибуналом, не означает, что все преступления, совершенные во время Второй мировой войны, могут быть накрыты задним числом, в целях Статьи 7§2 Конвенции, определением военных преступлений и предусмотренных для них наказаний. "Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями", по нашему мнению, четко изложены в Нюрнберге, и не раньше — пока кто-нибудь не допускает, что они существовали заранее. Если да, с какого момента они существуют? Вторая мировая война? Первая? Гражданская война и Кодекс Либера? Не является ли, при всем уважении, несколько спекулятивным определять этот вопрос в решении, вынесенном в начале двадцать первого века? Этот вопрос стоит задать.
15.**A fortiori, ни четыре Женевских Конвенции от 12 августа 1949, ни Конвенция Организации Объединенных Наций ноября 1968 о неприменимости срока давности к военным преступлениям, которая вступила в силу 11 ноября 1970 года, как представляется, не обеспечивают правовую основу для обратной силы делу, возбужденному в отношении заявителя в 1998 году, особенно в рамках национального законодательства, уголовное преследование преступления по которому было за пределами исковой давности с 1954 года (см. пункт 18 ниже).
16.**Все эти соображения приводят нас к выводу, что в тот момент ни внутреннее, ни международное право не являлись достаточно ясными в отношении военных преступлений, либо различий между военными преступлениями и обычными преступлениями, какими бы серьезными такие преступления не могли быть. И действия, совершенные 27 мая 1944 (независимо от их исполнителей и/или сообщников) действительно были крайне серьезными, если судить по фактам, установленных в национальных судах.
17.**Помимо того, неясно, являлось ли применимое право, и также возможно в качестве альтернативы, оставалось по-прежнему в силе, или же срок исковой давности применяется образом, исключающим возбуждение дела в отношении заявителя о совершении военных преступлений, а тем более его осуждение в результате такого разбирательства?
18.**По нашему мнению, уголовное преследование заявителя было за пределами исковой давности с 1954 года, в соответствии с действующим национальным законодательством, поскольку в 1926 году Уголовный кодекс предусматривал срок исковой давности 10 лет со дня совершения правонарушения. Только тогда, когда закон от 6 апреля 1993 года был принят — спустя почти 50 лет после событий, — в Уголовный Кодекс (1961) вошли поправки, установившие что срок давности привлечения к уголовной ответственности не распространяется на лиц, виновных в совершении военных преступлений. Поэтому мы считаем, что неприменение данного ограничения в деле заявителя составляет ретроспективное применение уголовного закона, которое, на наш взгляд, как правило, не совместимо со Статьей 7.
19.**Большинство, правда, заключило (см. пункты 232 и 233 постановления), что в 1944 году срок давности не был зафиксирован в международном праве в отношении судебного преследования за военные преступления. Во-первых, как было сказано выше, мы считаем, что рассматриваемые действия не могли быть классифицированы как военные преступления в 1944 году в отсутствие достаточно ясных и четких правовых основ, а во-вторых, уголовное преследование в отношении этих действий ограничено сроком исковой давности по 1954 год. Поэтому мы не убеждены этой аргументацией, которая сводится к нахождению что неприменение срока давности к уголовным преступлениям является правилом, а ограничение - исключением, в то время как, на наш взгляд, обратное должно быть истинным. Освобождение от ограничений по наиболее тяжким преступлениям является явным признаком прогресса, поскольку умеряет безнаказанность и допускает наказание. Международное уголовное правосудие получило значительное развитие, особенно после создания специальных международных трибуналов, а затем Международного уголовного суда. Однако без четких правовых оснований трудно решать постфактум, что сроки давности не применяются.
20.**И наконец, возможно, самое главное, мы должны рассмотреть вопрос о предсказуемости, в 1944 году, обвинения в году 1998, на основе документа, действующего начиная с 1993 года, за деяния, совершенные в 1944 году. Мог ли заявитель предвидеть тогда, что более чем полвека спустя, эти действия могут быть признаны судом служащими основанием для его осуждения за преступление, которое, кроме того, не подлежит давности?
21.**Мы не хотим вступать в прения о предсказуемости исторических и правовых изменений, происходящих после, а иногда и спустя долгое время после события (Нюрнбергский процесс, Женевские Конвенции 1949 года, Конвенция Организации Объединенных Наций 1968 года о неприменимости срока давности к военным преступлениям, закон 1993 года принятый после восстановления независимости Латвии в 1991 году). Мы просто хотели бы напомнить, что осуждение заявителя было основано на международном праве. На этот счет, проведенная Судом аналогия (пункт 236) с делом K.-H.W. v.*Germany ([GC], no. 37201/97, ECHR 2001‑II) не представляется нам тоже убедительной. Это дело касалось фактов, имевших место в 1972 году, которые были наказуемыми согласно национальному законодательству, действовавшему в то время, и суд счел, что они также должны быть оценены с точки зрения международного права - однако, существовавшего в 1972, а не 1944. Аналогичным образом, в случае Korbely v. Hungary ([GC], no.*9174/02, ECHR 2008-...), факты датируются начиная с 1956 года, но в любом случае после Женевских Конвенций 1949 года, в частности.
22.**В общем, мы хотели бы подчеркнуть, что цель здесь не повторить доводы заявителя, не определить его личную ответственность в качестве исполнителя, подстрекателя или пособника, либо подтвердить или опровергнуть оценки фактов национальными судами. Также не поднимается каким-либо образом вопрос снижения тяжести деяний, совершенных 27 мая 1944 года в Малые Баты. Речь идет о толковании и применении Статьи 7 Европейской конвенции прав человека. Данная Статья является не несущественной, но наоборот, крайне важной, о чем свидетельствует, в частности, тот факт, что никаких отступлений от нее не разрешается в соответствии со Статьей 15 Конвенции.
23.**В заключение, мы считаем, что в отношении Статьи 7:
(a)**правовая основа для преследования и осуждения завяителя не существовала с достаточной ясностью в 1944 году;
(b)**она не была достаточно предсказуемой в то время, в частности, для самого заявителя;
(c)**преследование преступлений, кроме того, было за пределами истечения срока давности в 1954 году в соответствии с применимым национальным законодательством;
(d)**и, как следствие, вывод, что на действия заявителя не распространяются сроки давности, что привело к его осуждению, составляет ретроспективное применение уголовного закона к его ущербу.

По всем этим основаниям, мы считаем что имело место нарушение Статьи 7.